Contrôle des concentrations : gare à l’acquisition d’un contrôle de fait !

Le tribunal de l’Union européenne confirme l’amende de 20 millions d’euros infligée à Electrabel pour mise en œuvre anticipée d’une opération de concentration et apporte d’utiles précisions sur la notion de contrôle de fait.

On sait que la notion de contrôle du droit de la concurrence ne se confond pas avec la notion de contrôle du droit des sociétés (situation de contrôle de droit) mais couvre également les hypothèses de contrôle de fait par des actionnaires minoritaires.

L’identification d’une situation de contrôle de fait n’est cepen dant pas toujours aisée puisqu’elle repose sur l’analyse d’un faisceau d’indices. Une mauvaise analyse de la possibilité d’exercer un contrôle durable sur l’entreprise cible à la suite d’une prise de participation minoritaire peut ainsi conduire l’acquéreur à conclure, à tort, que son acquisition peut être réalisée sans autorisation préalable.

Or, la réalisation d’une opération soumise à autorisation préalable avant qu’elle ne soit autorisée par l’autorité compétente (et a fortiori avant qu’elle n’ait été notifiée) peut coûter jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel des entreprises concernées (et des groupes auxquels elles appartiennent).

Le tribunal de l’Union européenne vient ainsi de confirmer l’amende de 20 millions d’euros infligée par la Commission européenne à l’energéticien Electrabel qui ne lui avait notifié qu’en 2008 un contrôle de fait acquis dès la fin 2003 (TUE, 12 décembre 2012, T-332/09, Electrabel).

1. De l’obligation de suspendre la mise en œuvre de l’opération conférant le contrôleAu cas d’espèce, la société belge Electrabel (groupe GDF Suez) a acquis un contrôle de fait dans l’entreprise publique Compagnie Nationale du Rhône (« CNR ») en décembre 2003, au moment du rachat des titres d’EDF, qui a porté sa participation dans la société à 49,95 % du capital et à 47,92 % des droits de vote.

Ce n’est qu’en août 2007 qu’Electrabel a sollicité l’avis de la Commission sur l’existence d’un contrôle de fait sur la CNR et sur l’obligation de notification en découlant. Une notification formelle a été déposée en mars 2008. Par décision du 29 avril 2008, la Commission a autorisé l’opération sans condition.

Toutefois, la Commission a parallèlement ouvert une procédure d’infraction qui a donné lieu à une seconde décision, en date du 10 juin 2009, qui a sanctionné Electrabel pour la réalisation d’une opération de concentration en violation de l’obligation de suspension. C’est cette seconde décision qui était contestée devant le TUE.

La Commission a fondé son constat d’infraction sur la violation de l’obligation de suspension qui est considérée comme une infraction substantielle de nature à apporter des changements significatifs dans la situation de la concurrence, et non sur une simple violation de l’obligation formelle de notification. Cela lui a permis de se prévaloir d’un délai de prescription de cinq ans au lieu de trois. Rappelons que le premier acte interruptif de la prescription est intervenu en juin 2008, soit près de quatre ans après l’acquisition du contrôle de fait…

Non seulement le TUE donne raison à la Commission sur le fond mais il considère encore que le montant de l’amende, bien qu’élevée, est proportionné à l’infraction commise et aux ressources globales de la requérante. Le TUE rappelle ainsi à deux reprises que le caractère dissuasif de l’amende conduit nécessairement à adapter la sanction à la taille de l’entreprise et du groupe auquel elle appartient. Le TUE insiste en outre particulièrement sur le fait qu’Electrabel dispose de « moyens d’analyse juridique substantiels » et est familière de la procédure européenne de contrôle des concentrations. Il relève enfin que la sanction ne représente finalement que 0,04 % du chiffre d’affaires du groupe Suez pour 2007 et est bien loin du plafond de sanction de 10 %.

Pour le TUE, ni l’absence d’intention infractionnelle, ni le fait que l’opération mise en œuvre de manière anticipée ait au final été autorisée sans condition ne sont de nature à remettre en cause la gravité de l’infraction. La constatation d’une atteinte à la situation de la concurrence aurait en revanche constitué une circonstance aggravante de l’infraction.

Si l’amende apparaît sévère, c’est peut-être également que l’acquisition d’un contrôle de fait était prévisible au cas d’espèce.

2. De l’identification d’un contrôle de faitEn droit des concentrations, une situation de contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise. Un contrôle exclusif est de ce point de vue susceptible d’être exercé par un actionnaire minoritaire qui a le droit de gérer les activités de l’entreprise et d’en déterminer la politique commerciale.

Si la détermination de l’existence d’un contrôle de fait dépend des circonstances de droit et de fait propres à la cible, l’arrêt Electrabel donne cependant une bonne indication des éléments qui peuvent être retenus à ce titre.

Précisons à cet égard que bien que la décision de la Commission ait été fondée sur le régime des concentra tions en vigueur en 2003, l’analyse du contrôle exercé par Electrabel reste pertinente dès lors que le test proposé pour établir le contrôle exclusif de fait par un actionnaire mino ritaire n’a pas été significativement modifié avec la réforme de 2004.

Pour établir qu’un changement de contrôle durable de la CNR a eu lieu en décembre 2003 au profit d’Eiectrabel, la Commission s’est fondée sur six indices, tous vainement contestés devant le TUE.

Tout d’abord, on relèvera que ni le statut législatif particulier de la CNR, ni l’impact de la loi MURCEF du 11 décembre2001 qui a pour objet d’interdire à un opérateur privé de détenir plus de 50 % du capital ou des droits de vote de cette société, n’étaient susceptibles d’empêcher l’acquisition d’un contrôle de fait.

Quant aux indices positifs du contrôle, la Commission, approuvée par le TUE, a retenu les éléments suivants :

• en augmentant sa participation dans la CNR à 49,95 % du capital et à 47,92 % des droits de vote, Electrabel est devenue de loin le premier actionnaire de la CNR et avait la quasi-certitude de disposer de la majorité absolue à l’assemblée générale, eu égard au caractère très dispersé du reste de l’ac tionnariat et aux taux de présence constatés aux assemblées précédentes.
• Cette quasi-certitude de disposer d’une majorité stable est considérée comme un indice majeur de la capacité de l’actionnaire minoritaire Electrabel à exercer une influence déterminante sur la CNR. Elle s’apprécie à la date de l’acqui sition du contrôle et repose sur la démonstration de la proba bilité suffisante de l’existence d’une influence déterminante à l’issue de l’opération ;
• depuis 2003, Electrabel possédait la majorité absolue au sein du directoire et des moyens de la conserver, notamment grâce au pacte conclu avec la CDC, le deuxième principal actionnaire de la CNR, aux fins notamment de voter de concert la nomination des dirigeants. Le fait que le conseil de surveillance doive donner son accord sur certaines des décisions proposées par le directoire est sans pertinence dès lors que, au cas d’espèce, les mesures concernées ne sont pas de nature à lui conférer la possibilité d’exercer une influence déterminante sur la stratégie de la CNR et qu’il est prévu que les conflits entre les deux organes sont tranchés par l’assemblée générale, au sein de laquelle la majorité était quasi assurée à Electrabel dès 2003 ;
• en reprenant le rôle joué par EDF, Electrabel était devenu le seul actionnaire industriel de la CNR et avait dès lors joué un rôle central dans sa gestion opérationnelle ;
• à titre d’indices secondaires, la Commission était également en droit de retenir plusieurs déclarations montrant que la CNR était de fait considérée comme faisant partie du groupe Suez dès 2004, ainsi que le droit de souscription préférentiel dont la requérante disposait dès 2003 sur les autres actions de la CNR en cas d’abrogation de l’interdiction de détention d’un contrôle de droit prévu par la loi MURCEF.

L’intérêt de cet arrêt du Tribunal de l’UE est d’autant plus grand qu’il intervient à un moment où est engagée une réflexion, au sein de la Commission mais également dans plusieurs Etats membres, sur l’opportunité de mettre en place de nouvelles règles permettant d’appréhender plus largement les prises de participation minoritaires du point de vue du droit de la concurrence.

Comme cela était à prévoir, l’énergéticien a introduit un pourvoi contre cet arrêt devant la Cour de justice de l’Union européenne (C-84/13 P).

A propos de l’auteur

Virginie Coursière-Pluntz, avocat. Elle intervient principalement en droit de la concurrence et en droit européen (antitrust, contrôle des concentrations, libertés de circulation), tant en conseil qu’en contentieux.

Article paru dans la revue Option Finance du 18 mars 2013