Auteurs
Sources :
Décret n° 2009-889 du 22 juillet 2009 relatif aux concessions d’aménagement
--------------------------------------------------------------------------------
Les conventions d’aménagement échappaient, jusque récemment, à toute obligation de publicité et de mise en concurrence. Mais cette position traditionnelle devenait de moins en moins justifiable au regard du droit communautaire (voir notamment : CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, C 324/98). Ainsi, la Cour administrative d’appel de Bordeaux finit-elle par rejeter cette solution, considérant que les conventions d’aménagement devaient être soumises aux principes fondamentaux du droit communautaire (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, SODEGIS, n° 01BX00381).
Ce faisant, la Cour condamnait toutes les conventions d’aménagement antérieurement conclues. Pour "couvrir" ces irrégularités, l’article 11 de la loi 2005-809 du 20 juillet 2005 est venu valider rétroactivement les conventions en cours conclues sans publicité ni mise en concurrence.
Plus récemment, le juge communautaire a considéré qu’une convention d’aménagement signée entre une collectivité et une SEM pouvait être considérée dans certains cas comme un marché public (CJCE, 18 janvier 2007, Auroux, C 220/05).
Et différentes juridictions internes se sont prononcées. Jusqu’à juger que la validation législative ne pouvait couvrir les irrégularités de mise en concurrence des conventions conclues avant 2005 (CAA Versailles, 12 mars 2009, 07VE02221).
La situation ne pouvait donc guère rester en l’état. C’est à cette problématique que répond le décret du 22 juillet 2009, en réécrivant les articles R 300-4 à R 300-11-7 du Code de l’urbanisme. Ces dispositions sont entrées en vigueur le premier jour du mois suivant sa publication, c'est-à-dire le 1er août 2009.
I – Les modalités de la mise en concurrence des conventions d’aménagement
Le décret du 22 juillet 2009 établit une double distinction entre :
- d’une part, les conventions dont une part significative du risque économique est supportée par l’aménageur, et les autres ;
- d’autre part, les conventions dont le montant dépasse ou ne dépasse pas le seuil fixé en matière de marchés publics de travaux, soit 5 150 000 € (CMP, art. 40).
1er cas (CU, art. R 300-4 à R 300-10) : Lorsque le montant total des produits dépasse le seuil et qu’une part significative du risque économique est supportée par l’aménageur, le droit communautaire des concessions s’applique.
Un avis conforme au modèle communautaire est alors publié dans un journal d’annonces légales ou une publication spécialisée, et ce au moins un mois avant la date butoir de présentation des candidatures. Il présente les caractéristiques essentielles de l'opération d'aménagement projetée, c'est-à-dire son objet, sa localisation et les principes de son financement. Cet avis est également publié au JOUE au moins 52 jours avant la date butoir de réception des candidatures. Ce délai peut être réduit de sept jours si la transmission est faite par voie électronique.
Le choix du concessionnaire est fait en fonction de ses références, de sa capacité à mener à bien le projet d’aménagement, et sur le fondement de la proposition qu’il aura faite au terme des discussions menées dans le cadre de la procédure.
Un avis d’attribution est obligatoirement publié au JOUE dans les trente jours suivant le choix de l’attributaire de la convention.
2ème cas (CU, art. R 300-11-1 à R 300-11-6) : Lorsque le montant total des produits dépasse le seuil de 5 150 000 euros, mais que l’aménageur n’assume pas une part significative du risque, c’est le droit communautaire des marchés publics qui s’applique.
L’aménageur est désigné au terme de la procédure prévue en matière de contrats de partenariat (Ord. 7 juin 2004 pour les conventions de l’Etat et de ses établissements publics, CGCT ; art. L 1414-1 et suivants pour les conventions des collectivités territoriales et de leurs établissements publics).
En la matière, le programme fonctionnel indique au minimum les caractéristiques essentielles de la concession d'aménagement et le programme global prévisionnel des équipements et des constructions projetés ainsi que les conditions de mise en oeuvre de l'opération.
La procédure retenue peut être l’appel d’offres ou le dialogue compétitif. Les critères de choix fixés sont pondérés ou, si cela est impossible, hiérarchisés. Un avis d’appel public à la concurrence et un avis d’attribution doivent être publiés au JOUE.
3ème cas (CU, art. R 300-17) : En dessous du seuil de 5 150 000 euros, les conventions d’aménagement doivent faire l’objet d’une publicité et d’une mise en concurrence adaptées, selon des modalités fixées par le concédant en fonction de la nature et des caractéristiques de l’opération envisagée.
L’évaluation de ce seuil s’appréciant au regard du montant total des prestations, c'est-à-dire de tous les produits, il sera en pratique rare qu’une convention se situe en dessous des seuils.
II – Des questions en suspens
Le décret ne répond pas à toutes les questions que peuvent se poser les concédants et concessionnaires.
Par exemple, il n’indique pas l’articulation qui pourra être faite entre les concessions d’aménagement, les concessions de travaux et les contrats de partenariat.
On peut également s’interroger sur les risques contentieux liés à la requalification du contrat, avec ce rapprochement des différentes procédures de passation : il pourra être difficile de déterminer à l’avance si le risque économique sera "significatif" ou non. Aboutira-t-il à ce que la requalification ne soit plus systématiquement synonyme de nullité, comme l’appelait de ses voeux le Conseil d’Etat ("Contrat, loi et décision administrative unilatérale : des imbrications croissantes", in Le contrat, mode d’action publique et de production de normes 2008, pages 124 et suivantes) ?
