Pour l’essentiel, les obligations contenues dans ce texte ne devront être mises en œuvre qu’à un horizon relativement éloigné. Toutefois, nous pensons nécessaire d’attirer votre attention sur deux obligations susceptibles d’application immédiate.
(1) D’abord, « lorsque l'un des deux sexes n'est pas représenté au sein du conseil d'administration ou de surveillance à la date de publication de la présente loi, au moins un représentant de ce sexe doit être nommé lors de la plus prochaine assemblée générale ordinaire ayant à statuer sur la nomination d'administrateurs ou de membres du conseil de surveillance » (art. 5 II al. 2).
Pour les sociétés non cotées :
- Cet alinéa est-il applicable aux sociétés non cotées ? Doivent-elles donc nommer une femme à la prochaine assemblée générale devant statuer sur des nominations ?
Il semble que l’on puisse raisonnablement répondre que non. L’obligation est contenue dans le paragraphe II de l’article 5 de la loi. Or le premier alinéa de ce paragraphe II fait référence aux sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé. Les trois autres alinéas du paragraphe et notamment celui qui contient l’obligation en cause (alinéa 2) se rattachent de façon assez évidente à ce périmètre et ne doivent pas à notre sens être lus comme autonomes.
Pour les sociétés cotées :
Cet alinéa est indiscutablement applicable aux sociétés cotées. Toutefois, plusieurs questions se posent.
- Quelle serait la validité des autres nominations intervenues si une personne du sexe non représenté n’était pas élue ?
La loi contient manifestement une obligation de résultat. On peut dès lors douter de la validité des autres nominations. S’il y a, par exemple, trois sièges à pourvoir et si le conseil présente une femme et deux hommes, dans l’hypothèse où la candidate ne serait pas élue alors que les deux candidats le seraient, il y aurait un risque de nullité pour les deux désignations masculines. En tout état de cause, la sagesse paraît être de commencer par voter sur le cas de la candidate, son éventuelle non élection étant susceptible d’invalider les opérations suivantes.
- Faut-il prendre en compte le représentant permanent d’une personne morale pour apprécier le taux de mixité ?
Il semble que la présence d’un représentant permanent féminin dispense de l’obligation de procéder à la désignation requise en raison du principe d’assimilation du représentant permanent à l’administrateur en nom propre (C. com. art. L. 225-20).
- Faut-il prendre en compte le représentant des salariés pour apprécier le taux de mixité ?
L’obligation fixée par la loi est la mixité. Le sexe du représentant permanent d’une personne morale étant pris en considération, on ne voit pas ce qui conduirait à adopter un raisonnement différent au sujet des représentants des salariés. D’autant plus que la formulation générale du texte conduit à le penser : « lorsque l’un des deux sexes n’est pas représenté au conseil d’administration ou de surveillance ». Il est difficile de prétendre que la « représentation » ne serait pas assurée dans ce cas là. Par conséquent, il semble que le sexe du représentant des salariés doit être pris en considération pour apprécier le taux de mixité.
(2) Il est ensuite fait obligation au conseil d’administration ou de surveillance, dès cette année, de délibérer une fois par an sur la politique de la société en matière d’égalité professionnelle et salariale. A titre de rappel, dans les entreprises de 300 salariés et plus, « l'employeur soumet pour avis au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, soit directement, soit, si elle existe, par l'intermédiaire de la commission de l'égalité professionnelle, un rapport écrit sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise » (c. trav. art. L. 2323-57, visé par : L. 1143-1 alinéa 2). Dans ces entreprises, le conseil d’administration ou de surveillance doit délibérer sur la base de ce rapport, en application de la loi nouvelle.
