Loi Sapin II et représentation d’intérêts : un champ d’application plus restreint qu’il n’y parait

Au sens commun, le lobbying, c’est-à-dire la représentation d’intérêts, fait référence à un groupe de pression (« lobby ») qui agit en vue d’influencer le sens d’une décision.

A la différence des pays anglo-saxons dans lesquels les activités de lobby sont reconnues et réglementées de longue date, la représentation d’intérêts a longtemps été ignorée par la réglementation française. Traditionnellement considéré comme la défense d’intérêts particuliers contre l’intérêt général, le lobbying porte la marque de la suspicion. Face aux exigences croissantes de transparence de notre société, le lobbying a été progressivement reconnu pour être mieux encadré.

Le rapport Nadal de 2015 illustre parfaitement la mauvaise réputation qui accompagne en France ces activités de lobbying : « L’idée d’une forme de collusion entre les groupes d’intérêts, qui tenteraient par tous les moyens d’imposer leur intérêt particulier, et les hommes politiques, qui le feraient primer sur l’intérêt général, est largement répandue et contribue à l’érosion de la confiance des citoyens dans leurs institutions »¹.

Les activités de lobbying avaient certainement besoin d’être mieux réglementées pour gagner en légitimité. Paradoxalement, le fait de réglementer ces activités dans une loi relative à la transparence et la lutte contre la corruption revient, d’une certaine manière, à accréditer l’idée que ces activités sont par nature suspectes.

Quoi qu’il en soit, la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « Loi Sapin II »², marque une nouvelle étape dans les relations entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics⁴.

Elle précise les personnes susceptibles d’être considérées comme des représentants d’intérêts et met à leur charge des obligations visant à assurer la transparence de leurs activités de lobbying. La loi Sapin II confie la mise en œuvre du dispositif à une autorité spécialement créée³ dite Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP).

La loi Sapin II concerne toutes les entités dont un dirigeant, un employé ou un membre a pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique, notamment sur le contenu d’une loi ou d’un acte réglementaire, en entrant en communication avec certains hauts responsables publics .Le champ d’application de la loi est aux premiers abords très vaste car la généralité des termes employés pour définir la représentation d’intérêts englobe potentiellement toutes les personnes qui sont en relation avec la puissance publique dans le cadre de leurs activités.

L’analyse des obligations et contraintes qui pèsent sur les représentants d’intérêts permet de mieux cerner le champ d’application effectif de la loi.

I. Les personnes concernées

A. Les personnes morales

Toutes les personnes morales de droit privé sont susceptibles d’être des représentants d’intérêts, quel que soit leur forme ou leur objet social. Il peut s’agir de sociétés commerciales ou civiles, d’entreprises publiques, d’associations, de fondations ou toute autre structure ayant la personnalité morale dont un dirigeant, un employé ou un membre a pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique.

Une personne morale qui n’a pas son siège en France peut être considérée comme un représentant d’intérêts si un ou plusieurs de ses salariés (établis ou non en France) effectuent des actions de représentations d’intérêts en France.

B. Les personnes physiques

Sont considérées comme des représentants d’intérêts les personnes physiques qui exercent individuellement et à titre professionnel une activité de représentation d’intérêts, peu important leur statut (profession libérale, auto-entrepreneur, entreprise individuelle…).

II. Les obligations

Les représentants d’intérêts qui exercent auprès des pouvoirs publics sont désormais tenus au respect de règles déontologiques et éventuellement, selon la nature et l’intensité de leur activité, à l’inscription sur un registre public des représentants d’intérêts.

A. Respect de règles déontologiques

Les représentants d’intérêts sont astreints à des règles déontologiques qui diffèrent selon qu’ils s’adressent à des parlementaires ou à des autorités gouvernementales, administratives ou des collectivités locales.

1) Auprès des parlementaires

La loi Sapin II a laissé le soin à l’Assemblée Nationale et au Sénat de fixer les règles applicables aux représentants d’intérêts exerçant auprès de leurs membres.

L’organe chargé de la déontologie parlementaire au sein de chaque assemblée devra s’assurer du respect de ces règles et le président de l’assemblée concernée aura le pouvoir de mettre en demeure les contrevenants. Aucune disposition n’a été publiée à ce jour.

Sanctions : les manquements à ces règles de déontologies ne sont passibles d’aucune sanction pénale, le Conseil Constitutionnel ayant censuré le dispositif initialement prévu par la loi Sapin II⁵.

2) Auprès des autorités gouvernementales et administratives et des collectivités locales

Les représentants d’intérêts doivent respecter des règles déontologiques lorsqu’ils sont en relation avec les titulaires d’un pouvoir de décision au sein de certaines autorités administratives.

A cet effet, la loi Sapin II définit les décisionnaires concernés au moyen d’un inventaire qui dégénère en complexité croissante au fil de multiples renvois. En définitive, la loi Sapin II imposera une vigilance toute particulière aux représentants d’intérêts pour identifier précisément ces décisionnaires.

Les règles de déontologie à respecter seront précisées ultérieurement dans un code de déontologie spécifique pris par décret. Elles consistent notamment pour les représentants d’intérêts à :

• déclarer les intérêts ou les entités qu’ils représentent dans leurs relations avec les responsables publics ;
• s’abstenir de proposer ou de remettre à ces responsables des présents, dons ou avantages quelconques d’une valeur significative, de les inciter à enfreindre leur propres règles déontologiques ou encore de tenter d’obtenir des informations ou des décisions par des moyens frauduleux ;
• s’abstenir d’organiser des colloques, manifestations ou réunions dans lesquels ces responsables prendront la parole moyennant une rémunération sous quelque forme que ce soit ;
• s’abstenir d’utiliser à des fins commerciales ou publicitaires les informations obtenues auprès de ces personnes et de vendre à des tiers des copies de documents provenant du Gouvernement, d’une autorité administrative ou publique indépendante ou d’utiliser du papier à en-tête ainsi que le logo de ces autorités publiques et de ces organes administratifs.

Sanctions : lorsque la HATVP constate, de sa propre initiative ou à la suite d’un signalement, un manquement aux règles déontologiques, elle adresse au représentant d’intérêts concerné une mise en demeure, qu’elle peut rendre publique, de respecter les obligations auxquelles il est assujetti, après l’avoir mise en état de présenter ses observations.

Après une mise en demeure, le fait de méconnaitre à nouveau les obligations déontologiques dans les 3 années suivantes est puni d’un an de prison et de 15 000 euros d’amende.

B. Inscription sur un registre public

La loi Sapin II prévoit l’obligation pour certains représentants d’intérêts de s’inscrire sur un répertoire public et l’obligation pour ceux-ci de déclarer chaque année leurs activités. Ces obligations ont été précisées par décret⁶.

La HATVP est chargée de tenir ce répertoire et de veiller au respect des obligations déclaratives.Cette obligation pèse exclusivement sur les représentants d’intérêts qui, à leur initiative, engagent une communication avec certains responsables publics, en vue d’influer sur la décision publique et dont l’activité est exercée à titre principal ou régulier.

Pour plus de précisions :

Les responsables publics concernés sont listés en annexe du décret du 9 mai 2017 lequel vise notamment⁷ :

• Les membres du gouvernement, de cabinets ministériels et préfets.
• Les responsables locaux : maires ou adjoints au maire selon la taille de la commune.
• Le Président du conseil général, conseillers départementaux, président du conseil régional et conseillers régionaux…

Revêt la qualité de décision publique au sens de cette loi notamment⁸ :

• Exemples : lois, ordonnances, actes réglementaires tels que décrets, arrêtés, PLU, contrats de concessions, autorisations d’occupation temporaire, marchés publics, cessions immobilières, baux emphytéotiques administratifs…
• Exceptions : sont expressément exclues les autorisations administratives (ex : déclarations préalables, permis de construire, permis de démolir…).

Selon ce même décret, ne constitue pas une entrée en communication le fait de⁹ :

• Solliciter, en application de dispositions législatives ou réglementaires, la délivrance d’une autorisation ou le bénéfice d’un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir. (exemple : permis de construire).
• Présenter un recours administratif ou d’effectuer une démarche dont la réalisation est, en vertu du droit applicable, nécessaire à la délivrance d’une autorisation, à l’exercice d’un droit, ou à l’octroi d’un avantage.
• Tous les échanges d’informations qui se déroulent entre une personne morale et un représentant public dans le cadre du suivi d’une demande tendant à l’obtention d’une décision individuelle.
• Les informations transmises à un responsable public par un candidat à la procédure de mise en concurrence d’un marché ou d’un contrat de concession.
• Tous les échanges factuels indispensables au bon fonctionnement de la vie administrative (ex : demande d’interprétation d’une décision publique).

L’intensité de l’activité :

L’inscription sur le registre n’est obligatoire que pour les représentants d’intérêts qui exercent leur activité à titre principal ou régulier.

Le caractère principal ou régulier de l’activité implique que la personne qui l’exerce :

• consacre plus de la moitié de son temps, apprécié par période de 6 mois,
• et ait accompli au moins 10 actions au cours des 12 derniers mois.

Chacun mettra en œuvre les outils de mesure qui lui semblent appropriés pour mesurer l’intensité de son activité et pourra se référer aux lignes directrices de la HATVP pour mieux cerner les modalités de calcul de ces seuils¹⁰.

Au sein d’une personne morale l’intensité de l’activité est appréciée de manière individuelle. Ainsi, une personne morale est considérée comme un représentant d’intérêts du moment où au moins une personne en son sein, a consacré plus de la moitié de son temps à cette activité et a accompli, à elle seule, plus de 10 actions de représentation d’intérêts sur les 12 derniers mois.

Au sein d’un groupe de sociétés, l’action réalisée par une société mère et l’une de ses filiales sera attribuée à la société mère si elle vise à défendre l’intérêt commun du groupe ou à la filiale si seul l’intérêt de cette dernière est en cause.

L’inscription au répertoire des représentants d’intérêts, tout comme le rapport annuel d’activité s’effectuent via le téléservice AGORA qui est accessible sur le site internet de la HATVP.

Le représentant d’intérêts doit s’identifier sur ce répertoire et, le cas échéant, indiquer le nom des clients pour lesquels il a engagé des actions de représentation dans les 6 derniers mois.Le rapport annuel d’activité, obligatoire à compter du 30 avril 2018, devra mentionner : le champ des activités de représentation d’intérêts, les actions menées auprès des responsables publics, le montant des dépenses liées à ces actions durant l’année précédente, le nombre de personnes employées dans le cadre de la représentation d’intérêts et les organisations professionnelles ou syndicales ou les associations en lien avec les intérêts représentés.

Sanctions : la non-inscription sur le registre public est passible d’1 an d’emprisonnement et 15 000€ d’amende.

Les manquements éventuels aux déclarations annuelles d’activités ne font, à ce stade, l’objet d’aucune sanction.

Notes

¹« Renouer la confiance publique » – Rapport de Jean-Louis Nadal au Président de la République sur « l’exemplarité des responsables publics » – 2015² Loi 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « Loi Sapin II » relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.³ La HATVP a été créée par la loi n°2013-907du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique⁴ Article 25 de la Loi Sapin II⁵ Conseil Constitutionnel 8.12.2016. n°2016-741 DC.⁶ Décret n°2017-867 du 9 mai 2017 « relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts ».⁷ Liste figurant en annexe du décret du 9 mai 2017⁸Liste figurant en annexe du décret du 9 mai 2017⁹ Article 1 du décret du 9 mai 2017¹⁰ www.hatvp.com

Auteurs

Jean-Philippe Clément, Avocat associé, Corporate/Fusions & acquisitions, CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon

Charline Rochon, avocat, Corporate/Fusions & acquisitions, CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon