Note de synthèse du HCJP sur le «Brexit dur» : des risques sur les contrats en cours ?

Le Haut Comité Juridique de la Place Financière de Paris a rendu le 6 juillet 2018 sa note de synthèse sur les rapports concernant les questions juridiques soulevées par un « Brexit dur » c’est-à-dire, une sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne sans accord de transition (la « Synthèse »).

La Synthèse a pour objet de présenter les recommandations de la Place afin de limiter ou réduire les risques soulevés par une mise en œuvre du Brexit sans qu’aient été adoptés au niveau européen des actes juridiques relatifs à une phase transitoire entre la situation où les établissements basés au Royaume-Uni bénéficient pleinement des passeports européens et celle où ils seraient des établissements de pays-tiers. En effet, en l’absence desdits passeports, ces établissements ne pourront fournir de nouveaux services entrant dans le champ d’un monopole européen (banques, services d’investissement, gestion, assurance, etc.) à moins (i) d’obtenir un agrément plein et entier (soit directement, soit au moyen d’une filiale) ou, le cas (ii) échéant, bénéficier de régimes propres bénéficiant aux pays-tiers selon la réglementation européenne applicable mais dont les conditions de mise ne œuvre suscitent des interrogations (par exemple le régime des pays tiers sous la directive MIF 2¹).

La Synthèse pointe aussi les risques de divergence entre les réglementations européennes et leur interprétation et, surtout, le fait que la sortie du Royaume-Uni implique le retrait de ses tribunaux du mécanisme de coopération judiciaire international européen de nature à rendre plus complexe l’exécution des décisions de justice. Des divergences d’interprétation entre juges européens et juges britanniques, notamment sur des textes essentiels pour l’activité du secteur financier (EMIR, MIF 2, etc.), ne manqueront pas d’apparaître.

C’est sur le sort des contrats que la Synthèse apporte un éclairage particulièrement intéressant en relevant que, si la sortie de l’Union n’interdit pas la poursuite des contrats existants, elle prive les établissements britanniques de la possibilité de conclure de nouveaux contrats ou d’offrir de nouveaux services au titre d’un contrat existant, ou même de modifier une obligation essentielle d’un contrat existant.

S’agissant des contrats de marché, la conclusion d’une nouvelle transaction au titre d’une convention-cadre constitue, et ce sans surprise, une opération requérant un agrément, tout comme la modification d’obligations essentielles à une transaction existante.

Plus gênant, en matière d’assurance, la Synthèse pointe, sur la base d’une opinion de l’EIOPA² « qu’un assureur britannique qui exécuterait ses engagements post-Brexit se livrerait à l’exercice illégal de l’activité d’assurance ».

Plus délicat encore, en matière de gestion d’actifs, la Synthèse fait une analogie entre la perte d’agrément et la perte du passeport, de sorte qu’ « une entité britannique mandataire se trouverait post-Brexit en violation du monopole des prestataires de services d’investissement et ne serait plus en mesure de poursuivre la fourniture du service de manière licite ».

Si une telle interprétation était retenue, elle pourrait s’étendre à toute convention portant sur un service d’investissement dont la fourniture s’opère de manière continue pendant toute la durée de ladite convention. Pourraient ainsi être concernées les conventions d’exécution d’ordres… Cette interprétation paraît d’autant plus impactante que la directive MIF 2 reconnaît expressément la possibilité de « reverse sollicitation »³ : une entité anglaise ayant valablement conclu un mandat de gestion serait dans une situation plus handicapante qu’une entité suisse qui aurait été contactée dans le cadre de la reverse sollicitation.

Comme le souligne à juste titre la Synthèse, il est urgent que des clarifications soient données sur le traitement de cette situation intermédiaire tant les conséquences sont importantes et, probablement aussi, que les critères de réalisation d’une activité dans l’Union soient également clarifiés.

Notes

¹ Directive 2014/65/UE

²Notice to stakeholders, Withdrawal of the United Kingdom and EU rules in the field of Insurance/Reinsurance, COM, 8 février 2018

³ Fourniture de service par un prestataire d’un pays tiers à l’initiative du client dans l’Union européenne

Auteur

Jérôme Sutour, avocat associé, Head of financial services

Note de synthèse du HCJP sur le « Brexit dur » : des risques sur les contrats en cours ? – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 3 septembre 2018