Promettre par avance de céder ses actions ne signifie pas accepter sa propre exclusion

La promesse de céder ses actions, consentie par un associé dans un pacte, constitue-t-elle une clause d’exclusion ? Voici la question dont a été saisie la Cour de cassation dans un arrêt du 6 mai 2014 et dont la réponse relance une discussion lancinante dans le domaine des cessions-acquisitions.

L’enjeu de cette qualification est important à plusieurs égards. D’abord, la clause d’exclusion ne peut figurer que dans les statuts tandis qu’une promesse de cession peut être librement consentie en dehors. Ensuite, la mise en œuvre d’une clause d’exclusion commande que soient respectés les droits de la défense, exigence que l’on ne retrouve pas dans la promesse de cession. Toutefois, une clause d’exclusion ne nécessite pas qu’un prix soit fixé à l’avance alors que dans la promesse le prix doit être déterminable.

Ainsi, en raison des contraintes de forme et de fond qui pèsent sur la clause d’exclusion, une promesse de cession qui serait requalifiée comme telle encourrait quasi-systématiquement la nullité. Il est donc compréhensible qu’un associé écarté de la société souhaite demander en justice la requalification de la clause statutaire organisant la cession de ses actions en clause d’exclusion de sorte que sa sortie soit annulée. Tel a précisément été le cas dans l’arrêt du 6 mai dernier.

Au cas particulier, une clause contenue dans un pacte d’actionnaires prévoyait que tout associé fondateur de la SAS s’engageait à vendre, à leur valeur nominale d’un euro, aux autres associés, l’ensemble des actions qu’il détenait au cas où il quitterait la société à la suite de sa révocation pour juste motif des fonctions qu’il y occupe. Les associés ont tenté d’obtenir la cession des actions de l’un des fondateurs sur le fondement de cette clause. Ce dernier a fait valoir qu’il ne s’agissait pas d’une promesse de cession mais bel et bien d’une clause d’exclusion. Il s’ensuivait selon lui que cette clause était nulle faute d’avoir été insérée dans les statuts et de prévoir les conditions de respect des droits de la défense.

L’argumentaire de l’associé a été rejeté par la cour d’appel et par la Cour de cassation et les motifs de ce rejet ne manquent pas d’intérêt. Les juges ont utilisé un faisceau de trois indices pour qualifier la clause. Tout d’abord, la clause n’était pas individualisée : elle concernait potentiellement chaque associé. Néanmoins, c’est aussi le cas des clauses d’exclusion ; l’indice n’est donc pas suffisant. Ensuite, les cas de mise en œuvre de cette clause étaient limitativement énumérés. Cela semblait plutôt éloigné de la logique d’une exclusion, mais cet indice, là encore, ne pouvait pas être déterminant. Enfin, le prix de cession était déterminé à l’avance, ce qui constituait un indice plus convaincant que les précédents. En effet, bien que le prix fixé soit dérisoire, on retrouvait ici plutôt la configuration d’une promesse de cession que celle d’une exclusion dans laquelle le prix n’est pas fixé à l’avance. De ces trois indices, les juges ont déduit l’existence d’une option d’achat au profit des autres associés, ce qui excluait inévitablement la qualification de clause d’exclusion au profit de celle de promesse de cession.

Cette décision semble limiter les risques de nullité de certaines clauses de leaver mais le soin apporté à leur rédaction reste déterminant.

Auteur

Christophe Blondeau, avocat associé spécialiste des opérations transactionnelles de fusions – acquisitions, de joint-venture et de private equity.

Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 19 mai 2014