Garantie de passif ou révision de prix : à chaque clause son traitement fiscal

Le Conseil d’Etat vient de réaffirmer pour la première fois depuis 1981 que les sommesperçues par l’acquéreur d’un actif en application d’une clause de garantie de passif constituent un produit imposable et non une minoration du prix de revient de cet actif (CE 26 juin 2013, 8e et 3e s.-s., n°350451, M.A.).

Si du point de vue de l’acquéreur, cette solution peut sembler économiquement discutable, elle doit être appréhendée à la lumière des différentes options qui s’offrent aux parties lors de la négociation des garanties conventionnelles. En effet, tandis que les sommes versées à l’acquéreur en exécution d’une garantie de passif sont assimilées à des indemnités et constituent à ce titre des produits imposables (et des charges déductibles pour le cédant), celles payées en exécution d’une clause de révision de prix se traduisent bien par une minoration du prix de revient de l’actif (et une diminution du résultat de cession pour le cédant).

Le régime fiscal des sommes perçues par l’acquéreur dépend ainsi de la nature et de l’étendue des garanties qui lui ont été accordées par le cédant, étant précisé que le jugede l’impôt se sent rarement lié par la qualification retenue par les parties. A titre d’exemple,l’octroi d’une garantie d’un montant supérieur à celui pour lequel l’actif est cédé ne pourraitjustifier l’application du régime fiscal applicable à une clause de révision de prix, et ce quandbien même elle en porterait le nom. Pour ces raisons, une attention toute particulière doit êtreapportée à la rédaction des clauses de garanties conventionnelles.

Enfin, notons que si l’imposition des indemnités perçues en exécution d’une garantie de passifôte à la clause une partie substantielle de son effet utile pour l’acquéreur (remettre les chosesdans l’état qui aurait été le leur si les actifs et passifs avaient été correctement évalués lorsde l’acquisition), il reste toujours possible de préciser que le montant de l’indemnité s’entendnet de taxes.

A propos de l’auteur

Stéphane Bouvier, avocat spécialisé en fiscalité. Il conseille divers fonds pour la structuration de leurs acquisitions en France et à l’étranger.

Article paru dans le supplément du numéro 1238 Option Finance du 30 septembre 2013