Adaptation du droit de la concurrence aux spécificités du e-commerce

Dans un rapport publié le 5 juin 2020 sur son site internet, l’Autorité de la concurrence (ADLC) dresse un bilan des incidences du développement du commerce en ligne sur la politique de concurrence. Quels sont les principaux constats ?

Avec une croissance d’environ 14% par an entre 2014 et 2018, les ventes en ligne - qui représentent aujourd’hui près de 10% du commerce de détail en France - ont bouleversé durablement le secteur de la distribution. Face à l’essor du e-commerce, la distribution physique en magasin évolue elle-même vers un concept dit « phygital », ayant de plus en plus recours aux outils numériques. 

Ces transformations profondes des modèles de distribution ont pu conduire l’Autorité à redéfinir les délimitations de marchés, à enquêter sur les restrictions faites aux ventes en ligne ou encore à s’interroger sur le pouvoir de marché des opérateurs de plateformes. Soucieuse de mieux informer les entreprises sur ces questions, l’ADLC propose notamment dans cette étude une revue globale des implications du e-commerce en droit de la concurrence.

Intégration des activités du e-commerce dans la délimitation des marchés pertinents

Terrain de jeu de l’analyse concurrentielle, la délimitation du marché pertinent a progressivement tenu compte de l’essor des ventes en ligne. A cet égard, l’Autorité indique qu’elle est de plus en plus fréquemment amenée à délimiter des marchés pertinents englobant à la fois les ventes en dur et les ventes en ligne.

C’est dans la décision d’autorisation du rachat de Darty par la Fnac en 2016¹ que l’ADLC a accepté, pour la première fois, de considérer que la pression concurrentielle exercée par la vente en ligne était suffisamment importante pour être intégrée dans les marchés pertinents des produits bruns (téléviseurs, appareils photographiques et produits audio) et gris (tablettes, ordinateurs portables, smartphones, etc.).

Plusieurs indices sont susceptibles de conduire l’Autorité à considérer les deux canaux de distribution comme substituables et ainsi de conclure à la caractérisation d’un marché pertinent unique :

• la part importante des ventes en ligne dans le chiffre d’affaires cumulé en ligne et hors ligne ;
• la disposition des consommateurs à passer de l’achat hors ligne à l’achat en ligne s’il existe un différentiel de prix ou de qualité ;
• la similitude des gammes de produits et services proposés sur les deux canaux de distribution ;
• la mise en place d’une stratégie omnicanale par les opérateurs (« research online, purchase offline » - lorsque le consommateur recherche le produit en ligne puis procède à l’achat en magasin – ou, à l’inverse, le « showrooming »).

La prise en compte des ventes en ligne amène par ailleurs l’ADLC à adapter sa grille d’analyse de l’intensité concurrentielle au regard :

• des éventuelles spécificités locales d’un secteur ;
• du calcul des parts de marché ;
• des composantes spécifiques des activités en ligne liées aux effets de réseau², à l’accès aux données en masse (big data) ou encore à la diversification de l’offre proposée par les plateformes.

Comportements anticoncurrentiels observés chez les fabricants et fournisseurs

L’étude vise en premier lieu les pratiques anticoncurrentielles mises en place par certains fabricants et fournisseurs afin de limiter la concurrence exercée par le e-commerce.

Les comportements anticoncurrentiels les plus usuellement observés sont des pratiques de nature tarifaire visant à imposer des prix de revente. Une enquête sectorielle réalisée par la Commission européenne sur le commerce en ligne souligne d’ailleurs que 42% des distributeurs en ligne interrogés estiment être sujets à de telles restrictions.

A cet égard, l’Autorité rappelle que la Commission a récemment sanctionné par une amende de 111 millions d’euros quatre fabricants de produits électroniques pour avoir imposé un prix de revente minimal à leurs distributeurs, les empêchant de pratiquer un prix inférieur³.

Les fournisseurs sont par ailleurs susceptibles d’opérer des différenciations tarifaires, ce qui revient à pratiquer des prix de gros différenciés selon les distributeurs ou selon le canal de distribution, en ligne ou en dur.

L’étude fait également mention de comportements non-tarifaires. Afin de privilégier la distribution physique de leurs produits, des fabricants ou fournisseurs ont ainsi contraint leurs distributeurs à :

• ne pas revendre en ligne ;
• ne pas revendre sur une plateforme tierce ;
• ne pas être référencés sur des sites de comparaison tarifaire.

Comportements anticoncurrentiels observés entre opérateurs du commerce en ligne

L’ADLC insiste sur le fait que la concurrence peut également être faussée par des pratiques observées entre opérateurs du e-commerce.

C’est notamment le cas des clauses de parité imposées par les plateformes de réservation hôtelière. De telles clauses interdisent aux hôteliers de pratiquer, sur leurs propres sites Internet ou sur une autre plateforme, des réservations plus avantageuses en termes de prix ou de disponibilité, et sont par là même susceptibles de produire des effets anticoncurrentiels.

L’étude fait également référence aux pratiques d’éviction identifiées chez des acteurs en position dominante aux fins de développer leur activité en ligne. Sur les marchés numériques particulièrement, les effets de réseau sont de nature à freiner l’arrivée de nouveaux entrants ou encore à créer des situations de dominance dont les opérateurs peuvent abuser. 

En outre, les nouveaux outils dont les opérateurs disposent, tels que les algorithmes ou le big data, peuvent les conduire à mettre en avant leurs produits ou services, à la défaveur de ceux de leurs concurrents. L’ADLC illustre son propos par la décision « Google Shopping » de la Commission⁴  du 27 juin 2017 dans laquelle Google a été sanctionné pour avoir usé de sa position dominante afin de promouvoir son service de comparaison tarifaire au détriment de ceux de ses concurrents.

***

Le message passé par l’ADLC aux opérateurs est clair : pour que le e-commerce conserve un rôle de vecteur d’intensification de la concurrence, il doit faire l’objet d’une surveillance attentive des autorités de concurrence.

Si l’ADLC indique que sa grille d’analyse reste suffisamment souple pour appréhender les comportements anticoncurrentiels propres au secteur du e-commerce, des compétences techniques complémentaires devront toutefois être fréquemment mobilisées dans le cadre de leur examen.

A cet égard, l’Autorité pourra bénéficier du support du service de l’économie numérique récemment créé qui développera une expertise plus poussée sur les questions numériques. Cette collaboration sera particulièrement utile lors d’investigations sur les pratiques anticoncurrentielles identifiées dans l’économie numérique.

1 Décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016 relative à la prise de contrôle exclusif de Darty par la Fnac.

2 Un marché de produits présente des effets de réseau lorsque la valeur d’un produit ou d’un service s’accroît avec le nombre de ses utilisateurs. Des effets de réseau directs désignent l’accroissement de la valeur avec le nombre d’un même type d’utilisateurs. Il y a effet de réseau indirect lorsque la valeur d’un produit ou service pour un utilisateur augmente à mesure que le nombre et la variété des produits complémentaires ou le nombre d’autres types d’utilisateurs augmentent.

3 Commission européenne, 24 juillet 2018, affaires AT. 40465, 40469, 40181 et 40182, Asus, Denon & Marantz, Philips, Pioneer.

4 Commission européenne, affaire AT.39740, Google Search (Shopping).

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