Commande publique et environnement

La commande publique est aujourd’hui un outil susceptible de permettre une meilleure prise en compte de l’environnement. La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 dite "Climat et résilience" y contribue largement. Nous la décryptons pour vous.

Les directives européennes du 26 février 2014 concevaient les marchés publics et contrats de concession comme des instruments essentiels pour une croissance intelligente, durable et inclusive. Cet objectif trouve un écho à l’article 35 de la loi Climat et résilience, au moment où la perspective d’une relance vertueuse implique de mettre à niveau les infrastructures existantes afin de prendre en compte les effets du changement climatique : le Code de la commande publique (CCP) énonce désormais parmi ses principes fondamentaux que "la commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale" (nouvel art. L.3-1). Outre la dimension symbolique d’une telle insertion, l’enrichissement des principes de la commande publique pourrait, le cas échéant, ouvrir la voie à des interprétations jurisprudentielles des dispositions du Code de la commande publique plus favorables à la prise en compte, par les acheteurs, des exigences environnementales.

Outre son article 35, plusieurs dispositions de la loi Climat et résilience ont pour objet d’accompagner et d’inciter les acheteurs à inscrire leur politique d’achat dans une démarche responsable. D’une part, les acheteurs publics sont incités à être des acteurs exemplaires de la transition écologique par la commande publique (1). D’autre part, plusieurs instruments sont introduits dans le CCP pour "verdir" les contrats de la commande publique (2).

1.Les acheteurs et autorités concédantes, premiers acteurs de la transition écologique dans la commande publique

Les SPASER sont renforcés

Les schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER) ont été instaurés par la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire. Il s’agit d’un outil destiné à ce que les acheteurs prennent en compte le développement durable : lorsque le montant total annuel de leurs achats est supérieur à un montant fixé par décret (actuellement de 100 millions d’euros hors taxes, cf. CCP, art. D.2111-3), les collectivités territoriales et les acheteurs soumis au CCP dont le statut est fixé par la loi doivent adopter un SPASER, dont ils assurent la publication. Ce schéma détermine une politique d’achat comportant des objectifs visant à concourir à l’intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés et des objectifs à caractère écologique, ainsi que les modalités de mise en œuvre et de suivi annuel de ces objectifs ; il contribue également à la promotion d’une économie circulaire.

Par des dispositions qui entreront en vigueur le 1^er janvier 2023, la loi Climat et résilience renforce leur contenu et améliore leur gouvernance afin de mieux accompagner les acheteurs dans la réalisation d’achats responsables. Les obligations de publicité liées aux SPASER sont ainsi renforcées, pour valoriser les acheteurs responsables et diffuser leurs bonnes pratiques : ils devront être rendus publics notamment par une mise en ligne sur le site internet (lorsqu’il existe) des acheteurs concernés (CCP, art. L.2111-3).

De plus, le contenu des SPASER est enrichi afin d’inciter les acheteurs à promouvoir une stratégie efficace et progressive de développement de l’inclusion sociale, des filières de consommation locale et des circuits courts. Dès lors, les SPASER devront comporter des indicateurs précis exprimés en nombre de contrats ou en valeur et publiés tous les deux ans, sur les taux réels d’achats publics relevant des catégories de l’achat socialement ou écologiquement responsable parmi les achats publics par l’acheteur concerné. Le schéma devra préciser des objectifs cibles à atteindre pour chacune de ces catégories, qui incluent notamment les achats réalisés auprès des entreprises solidaires d’utilité sociale ou des entreprises employant des personnes défavorisées ou appartenant à des groupes vulnérables.

Par ailleurs, d’ici le 22 août 2024, le Gouvernement devra remettre au Parlement un rapport permettant d’évaluer la prise en compte des considérations environnementales et sociales dans les marchés passés par les acheteurs soumis à l’obligation d’adopter un SPASER. Ce rapport devra proposer un modèle de rédaction du schéma.

Mise à disposition des pouvoirs adjudicateurs par l’Etat d’outils opérationnels de définition et d’analyse du coût de cycle de vie des biens

En vertu de l’article 36 de la loi Climat et résilience, au plus tard le 1^er janvier 2025, l’Etat devra mettre à disposition des pouvoirs adjudicateurs des outils opérationnels de définition et d’analyse du coût du cycle de vie des biens pour les principaux segments d’achats. Ces outils intégreront le coût global lié notamment à l’acquisition, à l’utilisation, à la maintenance, à la fin de vie des biens et, lorsque cela est pertinent, aux coûts externes supportés par l’ensemble de la société (par exemple, la pollution atmosphérique, les émissions de gaz à effet de serre, la perte de la biodiversité ou la déforestation).

L’objectif est d’accompagner les pouvoirs adjudicateurs dans la définition de leur politique d’achat et de les éclairer dans leur prise de décision lors de la passation de leurs marchés.

Une nouvelle obligation d’utiliser des matériaux biosourcés ou bas-carbone

A partir du 1^er janvier 2030, l’usage des matériaux biosourcés ou bas-carbone devra intervenir dans au moins 25 % des rénovations lourdes et des constructions relevant de la commande publique (article 39 de loi Climat et résilience, modifiant l’article L. 228-4 du Code de l’environnement).

Les modalités d’application de cette obligation seront précisées par un décret en Conseil d’Etat, en particulier au titre de la nature des travaux de rénovation lourde et les seuils au-delà desquels elle est applicable aux acheteurs publics.

Cette obligation vient s’ajouter à de précédentes dispositions qui vont dans le même sens, notamment celles, prévues à l’article 55 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire, selon lesquelles à compter du 1^er janvier 2021, "les services de l’Etat ainsi que les collectivités territoriales et leurs groupements, lors de leurs achats publics et dès que cela est possible, doivent réduire la consommation de plastiques à usage unique, la production de déchets et privilégient les biens issus du réemploi ou qui intègrent des matières recyclées en prévoyant des clauses et des critères utiles dans les cahiers des charges".

Mise en place par l’Etat d’une stratégie nationale de lutte contre la déforestation importée

L’article 270 de la loi Climat et résilience introduit dans le Code de l’environnement un article L.110-6 qui impose à l’Etat d’élaborer et de mettre en œuvre une stratégie nationale de lutte contre la déforestation importée, afin de mettre fin à l’importation de matières premières et de produits transformés dont la production a contribué, directement ou indirectement, à la déforestation, à la dégradation des forêts ou d’écosystèmes naturels en dehors du territoire national.

La plateforme nationale mise en place dans ce cadre vise à assister les entreprises comme les acheteurs publics dans la transformation de leurs chaînes d’approvisionnement au profit de matières plus durables, traçables et plus respectueuses des forêts tropicales, des écosystèmes naturels, ainsi que des communautés locales et populations autochtones qui y vivent. 

Les délais de mise en place de cette plateforme sont cette fois relativement courts puisque le Gouvernement doit remettre au Parlement un rapport sur sa mise en œuvre dans un délai d’un an à compter de la promulgation de la loi Climat et résilience, c’est-à-dire avant le 24 août 2022.

2. Différents outils de verdissement des contrats de la commande publique introduits dans le CCP

Le verdissement des contrats de la commande publique, jusqu’ici optionnel, devient une obligation reposant sur plusieurs outils – dont certains sont évoqués ici – prévus par le CCP au titre de différentes étapes de la passation et de l’exécution de contrats de la commande publique.

Les dispositions de l’article 35 de la loi Climat et résilience y afférentes entreront en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard le 22 août 2026.

Ce délai, qui paraît très long au regard de l’urgence climatique, vise à permettre aux acheteurs et autorités concédantes de disposer du temps nécessaire pour se doter des outils et moyens opérationnels liés à la mise en œuvre de leurs nouvelles obligations.

Au regard de leur spécificité, les marchés et contrats de concession de défense et de sécurité ne sont pas visés par ces mesures.

Une prise en compte des objectifs de développement durable dans les spécifications techniques

A l’instar du Code des marchés publics auparavant, le CCP impose aux acheteurs et autorités concédantes de prendre en considération avant le lancement de la consultation les objectifs de développement durable dans la détermination de la nature et de l’étendue des besoins à satisfaire (CCP, art. L.2111-1 et L.3111-1). Avec la loi Climat et résilience, cette obligation de prise en compte s’étend – à l’exclusion des contrats de défense et de sécurité – aux spécifications techniques, lesquelles définissent les caractéristiques requises des travaux, des fournitures ou des services (CCP, art. L.2111-2 et L.3111-2).

Les contrats pourraient notamment exiger le recours à certains matériaux durables, par exemple du bois pour la charpente d’un immeuble. Une charpente en bois est plus coûteuse qu’une charpente traditionnelle ; en revanche, elle permet de limiter davantage l’émission de CO₂.

Prise en compte obligatoire de l’environnement dans les conditions d’exécution des contrats publics

Il devient obligatoire, hors marchés ou contrats de concession de défense ou de sécurité (pour lesquels cela est une faculté, aux termes des articles L.2312-1-1 nouveau et L.3114-2 du CCP), que les conditions d’exécution du marché ou du contrat de concession prennent en compte des considérations relatives à l’environnement (CCP, art. L.2112-2 et L.3114-2), qui doivent demeurer liées à l’objet du contrat.

En revanche, le fait de tenir compte de celles relatives à l’économie, à l’innovation, au domaine social, à l’emploi ou – pour les seuls marchés – à la lutte contre les discriminations, demeure en principe optionnel. Par exception, les acheteurs et autorités concédantes sont tenus de prévoir des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées, dans leurs marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieur aux seuils européens (CCP, art. L.2112-2 et L.3114-2), à moins de se trouver dans l’un des cas visés aux nouveaux articles L.2112-2-1 et L.3114-2-1 du CCP, respectivement pour les marchés et les contrats de concession (notamment, si une telle prise en compte est de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution du contrat),

Par exemple, dans le cadre d’un contrat de concession relatif à l’exploitation d’installations portuaires, des conditions d’exécution relatives au tri et à la valorisation des déchets issus de l’exploitation du port paraissent envisageables ; des équipements tels qu’une mini-déchetterie, un bac de rétention, pourraient être installés… Des solutions innovantes de traitement et de valorisation des sédiments de dragage pourraient être mises en place.

Parmi les leviers susceptibles d’être mis en œuvre pour parvenir à un port "bas-carbone", figurent l’amélioration de l’efficacité énergétique et la production d’énergies renouvelables. Il pourrait dès lors être envisagé que des parcs d’éoliennes soient édifiés sur le périmètre d’une concession portuaire ; que soit installée une digue à énergie positive, qui récupère l’énergie des vagues pour produire de l’électricité ; que l’autorité concédante impose au concessionnaire d’électrifier les quais, afin que les navires puissent se connecter au quai et ainsi éviter de faire tourner leurs moteurs, ce qui réduirait significativement leurs émissions.

Pourraient être prévus des clauses de contrôle de la qualité de l’eau, des habitats artificiels pour les poissons…

Critères de choix des offres : une ouverture pour les acheteurs ?

Le recours à un critère environnemental de choix des offres était déjà possible dans le cadre de l’attribution d’un marché public ou d’une concession, sous réserve qu’il soit objectif, précis et lié à l’objet du contrat ou à ses conditions d’exécution. La loi Climat et résilience oblige les acheteurs et autorités concédantes à retenir au moins un critère d’attribution tenant compte des "caractéristiques environnementales de l’offre" (CCP, art. L.2152-7 et L.3124-5). Cette formulation large, ainsi que l’absence de liste des caractéristiques environnementales susceptibles d’être retenues, semble laisser une certaine souplesse aux acheteurs et autorités concédantes pour définir le critère qu’ils estiment le plus adapté au regard des caractéristiques du contrat à conclure.

Le prix ne pourra plus être le critère d’attribution unique ; si l’acheteur souhaite retenir un seul critère, il faudra alors qu’il s’agisse du coût du cycle de vie (approche globale), lequel prend en compte, en vertu de l’article R.2152-9 du CCP, de telles considérations environnementales.

Cette approche peut être pertinente pour identifier et sélectionner des solutions moins émettrices de gaz à effet de serre à l’utilisation, dans la mesure où les coûts d’investissement peuvent être plus importants mais compensés par des coûts d’usage optimisés (moindre consommation d’énergie ou d’autres ressources par exemple).

Deux récentes décisions de tribunaux administratifs publiées s’étaient montrées relativement souples quant au recours, par des pouvoirs adjudicateurs, à des critères de choix portant sur la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) ou les aspects environnementaux, dans un contexte où ces considérations n’étaient qu’une option.

En effet, le tribunal administratif de Rennes a estimé en mai 2021 que pour l’attribution d’une concession aéroportuaire, l’autorité concédante pouvait valablement retenir un critère de sélection des offres portant sur la "qualité de la politique environnementale et de développement durable" dans la mesure où il s’agissait de mesurer les seules actions en faveur de l’environnement qui seraient mises en œuvre sur le périmètre de la concession, et non "la politique générale de l’entreprise en matière environnementale, apprécié[e] au regard de l’ensemble de son activité, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au contrat de concession en cause" (TA Rennes, ord., 10 mai 2021, Société Edeis Concessions, n° 2101760). Le tribunal administratif de Dijon a validé, également en mai 2021, un critère RSE pour l’attribution d’un marché de fournitures de denrées alimentaires, en considérant que le critère était bien lié à l’objet du marché, et n’était ni imprécis, ni de nature à conférer à l’acheteur une liberté de choix illimitée (TA Dijon, ord., 19 mai 2021, Société Impery Volailles, n° 2101212).

Par le passé, le Conseil d’Etat a censuré un critère tenant à la "performance [du soumissionnaire] en matière de responsabilité sociale", décomposé en cinq sous-critères (protection de l’environnement, aspects sociaux, aspects sociétaux, performance économique durable, aspects gouvernance) et apprécié selon des éléments généraux, de sorte que le critère ne concernerait pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises soumissionnaires exécuteraient le marché mais porterait sur l’ensemble de leur activité et évaluerait leur politique générale en matière sociale et environnementale (CE, 25 mai 2018, Nantes métropole, n° 417580). Les dispositions introduites par la loi Climat et résilience ne remettent pas frontalement en cause cette position, à laquelle il conviendra de se tenir : il n’est pas possible de faire de la politique environnementale et sociale de l’entreprise un critère d’attribution du contrat.

L’obligation nouvelle d’intégrer de tels critères, introduite par la loi Climat et résilience laisse présager une latitude encore plus grande des acheteurs pour intégrer des préoccupations environnementales dans l’attribution de leurs marchés et contrats de concession, a fortiori dans un contexte de contentieux contractuel où les requérants doivent démontrer non seulement que l’acheteur a méconnu ses obligations mais en outre qu’ils ont été lésés ou sont susceptibles d’être lésés par cette violation dont ils se prévalent.

Selon les types de marchés ou de contrats de concession, l’empreinte carbone, la sauvegarde de la biodiversité ou la préservation des ressources pourraient être des critères susceptibles d’être pertinents. Un tel choix reviendra aux acheteurs, sous le contrôle du juge.

Récemment, dans un rapport d’observations définitives relatif à la gestion du syndicat mixte pour le traitement et la valorisation des déchets ménagers Valor3e, la chambre régionale des comptes (CRC) Pays-de-la-Loire aurait estimé que l’acheteur avait retenu une approche trop large du critère environnemental en envisageant dans un règlement de consultation que "les politiques environnementales des candidats seraient examinées pour l’ensemble de la prestation, notamment sur [le] site de traitement (certification, empreinte environnementale du site, bilan carbone, rendement énergétique, …)", sans apporter d’autres précisions (M. Laugier, "Un syndicat mixte se casse les dents sur le critère environnemental", achatpublic.info, 14 octobre 2021). Il reste qu’il s’agit de la position prise par une CRC au titre du contrôle de la gestion d’un syndicat mixte, non de celle d’un juge saisi d’un recours contestant la validité du marché ; la portée d’une telle analyse ne saurait donc être surestimée.  

Les considérations environnementales ne devraient pas pour autant justifier de recourir à un critère de choix non lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, ou encore discriminatoire. Interrogé par une députée sur la possibilité d’introduire dans le CCP de nouveaux critères environnementaux "tels que l’empreinte carbone ou la mise en place de filières de recyclage spécifiques […] afin de favoriser les productions locales et plus vertueuses", le ministre de l’Economie, des Finances et de la Relance répond : "D’un point de vue juridique, la réduction des émissions de gaz à effet de serre (GES) ne peut justifier l’introduction d’un critère de sélection des offres basé sur la proximité géographique, car un tel critère présente un caractère discriminatoire. […] Une modification du droit des marchés publics en ce sens serait inconstitutionnelle et inconventionnelle. D’un point de vue technique, la proximité géographique n’est pas systématiquement synonyme d’une meilleure performance sur le plan climatique. En effet, pour de nombreuses catégories de produits, le transport est une étape ayant une faible contribution aux émissions de gaz à effet de serre. Il existe cependant d’autres leviers juridiques permettant d’améliorer l’accessibilité des marchés aux plus petites entreprises et de valoriser les plus vertueuses. Ainsi, une définition claire des besoins des acheteurs, la pratique du sourçage, l’allotissement des marchés de telle sorte que les PME puissent y accéder, des mesures de publicité permettant de toucher les opérateurs économiques susceptibles d’être intéressés constituent des outils déjà largement pratiqués par les acheteurs. De même, au stade de l’attribution des marchés, les acheteurs peuvent se fonder sur des critères tels que le développement des approvisionnements directs ou les performances en matière de protection de l’environnement. Il leur est ainsi possible, par exemple, d’apprécier la qualité des offres au regard de l’effort de réduction de gaz à effet de serre notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels" (Rép. min. à QE n° 31656, JOAN 5 octobre 2021, p. 7393).

De fait, il semble, en substance, qu’un acheteur ou une autorité concédante pourrait être sanctionné(e) uniquement dans l’hypothèse où il (ou elle) aurait pour but d’exclure certains opérateurs économiques par des critères ou clauses environnementaux exagérément restrictifs non justifié(e)s par les nécessités de l’objet du marché. A cet égard, les acheteurs et autorités concédantes devront être attentifs à fournir dans les documents de la consultation des indications claires et précises permettant à la fois aux opérateurs économiques de connaître les exigences et d’y répondre, et aux acheteurs et autorités concédantes de procéder à une comparaison objective des offres.

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