DAC 6 et secret professionnel de l'avocat

Nous avons alerté nos lecteurs, il y a quelques temps déjà (v. notre éditorial « DAC 6 : tous les avocats sont concernés », Gaz. Pal. 31 mars 2020, n° 376t9, p. 56), sur le risque, pour l’avocat, d’être potentiellement considéré comme un « intermédiaire », tenu en tant que tel aux obligations déclaratives concernant des « dispositifs transfrontières » dans le cadre de la directive (UE) 2018/822 du 25 mai 2018, dite DAC 6 (consultable sur https://lext.so/k6EjKr), transposée dans notre droit interne par l’ordonnance n° 2019-1068 du 21 octobre 2019 sous les nouveaux articles 1649 AD à 1649 AH du Code général des impôts. Depuis, l’administration fiscale a publié au BOFiP des commentaires sur les cinq catégories de « marqueurs » déterminant des pratiques à caractère fiscalement « optimisant » conduisant, par exemple, à des minorations de la base taxable ou à des transferts de bénéfices entre États.

Nous avions alors évoqué la question de la compatibilité de ces obligations déclaratives, dont l’avocat est tenu s’il fait le diagnostic que certaines opérations sont déclarables, avec le respect du secret professionnel.

Saisi sur requête du Conseil national des barreaux notamment, le Conseil d’État a décidé, le 25 juin dernier, de renvoyer une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne sur la conformité au droit de l’Union de l’article 8 bis ter, § 5 de la directive 2011/16/UE du 15 février 2011 que modifie la DAC 6, lequel article impose aux intermédiaires se prévalant de leur secret professionnel de notifier sans retard les obligations déclaratives qui leur incombent à tout autre intermédiaire ou, en l’absence d’intermédiaire, au contribuable concerné (CE, 25 juin 2021, n° 448486, D).

Le Conseil d’État rappelle que la protection du secret professionnel est garantie tant par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne que par les articles 8 et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Il rappelle que le sens et la portée des dispositions de la Charte sont les mêmes que ceux que leur confère la Convention lorsque la première reprend des droits consacrés par la seconde.

Puis les Sages posent à la CJUE deux questions fondamentales :

- L’article 8 bis ter, § 5 de la directive méconnaît-il le droit à un procès équitable ? Il s’agit de savoir si l’avocat serait en mesure d’assurer sa mission de défense et de représentation de son client s’il était obligé de coopérer avec les pouvoirs publics en leur transmettant des informations obtenues au cours de son activité. Une réponse positive pourrait conduire à exclure des intermédiaires les avocats intervenant au titre d’une mission juridictionnelle.

- Le système de notification mis en place par la directive ne méconnaît-il pas les droits au respect de la correspondance et de la vie privée ? La question se pose car il est en pratique compliqué, pour l’avocat, d’expliquer qu’il a identifié un schéma déclarable sans délivrer des informations sur son client et sur les opérations envisagées, et sans communiquer la teneur des échanges avec son client.

Le Conseil d’État considère ainsi qu’il existe un doute sérieux sur la légalité de ces dispositions. Les réponses qu’apportera la CJUE seront d’un grand intérêt pratique pour l’ensemble des professionnels du conseil.

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