La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) reconnaît de manière inédite la possibilité d’infliger à une entreprise une double sanction pour défaut de notification préalable d’une concentration et réalisation de cette opération avant son autorisation (CJUE 4 Mars 2020, aff. C-10/18).
Les obligations de notification préalable et de suspension de l’opération
Les concentrations de dimension communautaire doivent être notifiées à la Commission avant leur réalisation (Règlement n°139/2004, art. 4 §1), laquelle ne peut intervenir avant que l’opération n’ait été autorisée, faute de quoi l’acquéreur serait en « gun jumping » (art. 7 §1). Le droit de l’UE prévoit toutefois une dérogation à cette obligation de suspension en matière d’OPA, à la double condition que la concentration soit notifiée sans délai et que l’acquéreur n’exerce pas les droits de vote attachés aux participations concernées ou les exerce uniquement en vue de sauvegarder la valeur de son investissement (art. 7 §2).
Lorsque la concentration est réalisée en violation d’un de ces articles la Commission peut infliger des amendes jusqu’à concurrence de 10 % du chiffre d’affaires total réalisé par le groupe auquel appartient l’acquéreur (art. 14 §2).
Une vente de gré à gré suivie d’une OPA
En l’espèce, une société avait acquis en décembre 2012 une participation de 48,5 % dans le capital de son principal concurrent, puis lancé, en janvier 2013, une OPA obligatoire sur le capital restant. En mars 2013, à l’issue de l’OPA, elle détenait 87,1 % des actions de la cible. Cette opération avait été notifiée en août 2013.
En septembre 2013, la Commission avait autorisé l’opération tout en relevant que l’acquisition de gré à gré de décembre 2012 des 48,5 % avait déjà conféré le contrôle exclusif de fait de la cible, de sorte qu’une violation des obligations de notification préalable et de suspension ne pouvait être exclue.
En juillet 2014, la Commission avait finalement infligé à la société acquéreur deux amendes de 10 millions d’euros chacune : l’une pour défaut de notification ; l’autre pour gun jumping.
L’intéressée contestait devant la CJUE la validité de cette double sanction, qui avait été confirmée par le Tribunal de l’Union européenne (TUE).
Une acquisition de 48,5 % des titres de la cible suffisant à caractériser un changement durable de contrôle
L’acquéreur estimait tout d’abord que l’acquisition de la participation de 48,5 % constituait une concentration unique avec l’OPA consécutive, de sorte que le TUE aurait dû appliquer la dérogation à l’obligation de suspension prévue pour les OPA.
L’argument est rejeté par la CJUE qui rappelle qu’une concentration est réputée réalisée dès le changement durable du contrôle de la cible, entendu comme la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité de l’entreprise : ce qui est le cas de l’acquisition de 48,5 % du capital de la cible dont le reste du capital est dilué.
Pour la CJUE, si l’on peut considérer comme une concentration unique des opérations étroitement liées (cas d’une série de transactions sur titres effectuées dans un délai raisonnablement bref), seules les opérations nécessaires pour parvenir à un changement de contrôle sont susceptibles de relever de la dérogation à l’obligation de suspension. Or, même si la première acquisition avait été suivie d’une OPA, cette dernière n’avait pas été nécessaire pour opérer le changement de contrôle de la cible. La dérogation à l’obligation de suspension a donc été valablement écartée.
L’absence de violation de la règle non bis in idem et des principes régissant le concours d’infractions.
L’acquéreur soutenait également que le prononcé de deux amendes à l’occasion de la réalisation d’une même opération de concentration contrevenait à la fois au principe non bis in idem et à ceux régissant le concours d’infractions.
La CJUE estime au contraire qu’aucun de ces principes n’a été méconnu :
- le principe non bis in idem vise à prévenir qu’une entreprise soit « condamnée ou poursuivie une nouvelle fois », ce qui présuppose qu’elle ait été condamnée ou déclarée non responsable par une décision antérieure non susceptible de recours. Or, les sanctions avaient été infligées par la même autorité dans une seule et même décision ;
- les principes régissant le concours d’infractions (selon lesquels lorsqu’un même comportement enfreint plusieurs dispositions légales, dont l’une prévoit une infraction plus spécifique que l’autre, c’est uniquement cette disposition qui doit s’appliquer) ne pouvaient être utilement invoqués dans la mesure où le droit de l’UE ne définit pas une infraction comme étant plus grave que l’autre (le défaut de notification et le gun jumping ayant le même plafond de sanction) et où il prévoit la possibilité d’infliger des amendes distinctes pour chaque violation. En effet, si la violation de l’obligation de notification entraîne automatiquement celle de l’obligation de suspension, l’inverse n’est pas vrai. Or, si l’on privait la Commission de la possibilité d’établir une distinction, au travers des amendes infligées, entre le cas où l’entreprise respecte l’obligation de notification mais viole l’obligation de suspension et le cas où elle viole les deux obligations, l’obligation de notification ne pourrait jamais faire l’objet d’une sanction spécifique : l’entreprise ne pourrait être sanctionnée qu’en cas de gun jumping.
La CJUE en déduit que la Commission européenne pouvait infliger valablement deux amendes distinctes.
Rappelons que ces sanctions peuvent être prononcées alors même que l’opération de concentration aura finalement été autorisée par la Commission.
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