Par un communiqué du 28 avril 2022, l’Autorité française de la Concurrence (ci-après ADLC) a indiqué avoir appliqué « l’exception de l’entreprise défaillante » pour la première fois depuis qu’elle a reçu la compétence en matière de contrôle des concentrations et alors que cette exception est peu mise en œuvre en Europe.
Dans cette affaire de rachat de la société Conforama par le groupe But, ayant donné lieu à renvoi de la Commission européenne à l’ADLC, cette dernière a autorisé l’opération de concentration en s’appuyant sur les conditions de l’exception précitée. L’opération soulevait pourtant des potentiels problèmes de concurrence sur différentes zones de chalandise dans les marchés des meubles rembourrés, des meubles meublants et des meubles de literie. Précisons au surplus que ce dossier a été l’occasion pour l’ADLC de faire évoluer sa pratique décisionnelle en matière de distribution des produits d’ameublement, en ne retenant plus un marché global de l’ameublement mais en le segmentant en six grandes familles (meubles meublants, meubles rembourrés, literie, cuisines, meubles de salles de bain et dressing).
Dans son communiqué, l’ADLC rappelle les trois critères cumulatifs et stricts de l’exception de l’entreprise défaillante, dégagés par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 6 février 2004 (CE, 6 févr. 2004, n° 249267) ; « les difficultés de l’entreprise cible entraîneraient sa disparition rapide en l’absence de reprise » ; « il n’existe pas d’autre offre de reprise, que celle de la partie notifiante, moins dommageable pour la concurrence portant sur la totalité ou une partie substantielle de l’entreprise » ; « la disparition de la société en difficulté ne serait pas moins dommageable pour les consommateurs que la reprise projetée ».
Cette exception constitue un outil juridique du corpus de règles du droit des concentrations, qui peut s’avérer fort utile en cas de rachat d’entreprises défaillantes. Outre la décision citée plus haut du Conseil d’Etat, elle avait déjà reçu quelques rares précédentes applications en matière de contrôle des concentrations avant la création de l’ADLC. Cette dernière lui a d’ailleurs consacré certains développements dans ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations (Edition 2020, Pages 223 et suivantes), lesquels faisaient naturellement référence à la décision du Conseil d’Etat de 2004.
Le communiqué nous enseigne que l’ADLC a mené son analyse en suivant les trois critères dégagés par le Conseil d’Etat : elle s’est d’abord attachée à vérifier que, faute de reprise, les actifs de la cible auraient disparu ; elle a largement consulté les opérateurs du marché pour s’assurer de l’absence d’intérêt de la part d’autres acteurs concurrents sur les marchés considérés comme soulevant des problématiques concurrentielles ; enfin, elle a comparé le scénario d’une disparition des actifs de la cible avec celui de sa reprise pour vérifier que l’opération de rachat serait neutre au regard des risques concurrentiels qu’elle a identifiés.
Considérant que les critères sont respectés et que donc l’exception de l’entreprise défaillante devait recevoir application l’ADLC a ainsi autorisé l’opération sans aucun engagement.
Comme on peut le constater, le rachat d’une entreprise sur le point de disparaître peut, pour être conciliable avec le droit des concentrations, impliquer la mise en œuvre de mesures exceptionnelles. En effet, ce dernier interdit aussi de réaliser une opération de concentration notifiable avant son autorisation. En pratique, cela implique que la période de contrôle de l’opération a un effet suspensif sur la réalisation de la concentration, ce qui peut se heurter à l’urgence de mesures à prendre face à la situation d’une entreprise sur le point de disparaître. Organisant une mesure exceptionnelle de dérogation à la règle de l’effet suspensif de la procédure de contrôle, l’article L. 430-4 du Code de commerce permet « en cas de nécessité particulière dûment motivée » à la partie notifiante de demander à l’ADLC de réaliser tout ou partie de la concentration sans attendre la décision d’autorisation. Les lignes directrices précitées de l’ADLC mentionnent d’ailleurs les « offres de reprise sur des entreprises en liquidation ou en redressement judiciaire » comme faisant partie des hypothèses d’application d’une telle dérogation et en présentent les principaux aspects (en ce sens, pages 47 et suivantes). Le communiqué du 28 avril 2022 précise qu’une telle dérogation avait également été sollicitée et obtenue dans cette affaire.
Article paru dans Option Finance le 30/05/2022
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