En amont de l’état de cessation des paiements, ou immédiatement à compter de sa survenue, il est encore possible de bénéficier d’une cadre amiable pour reprendre une entreprise. L’objectif est d’éviter la perte de valeur et l’incidence sur l’activité d’une « véritable » procédure collective par le recours à la conciliation. Procédure de prévention et de traitement des défaillances des entreprises, la conciliation constitue souvent la dernière opportunité de construire les conditions du rebond d’une entreprise non performante.
Toutefois, pour pouvoir saisir cette dernière chance, il faut préalablement identifier le besoin d’agir et connaître cette opportunité offrant le cadre sécurisé sans lequel beaucoup d’opérations ne peuvent aboutir compte tenu de la situation « critique » de la cible. En effet, l’acquéreur a besoin de sécuriser son acquisition, d’écarter le risque de nullité de période suspecte, de limiter les impacts fiscaux des mesures d’accompagnement (notamment les abandons de créances à caractère financier) alors que le vendeur a besoin de se prémunir contre le reproche de n’avoir pas opéré dans le cadre d’une procédure collective ou d’avoir réalisé une opération par laquelle il se serait « libéré » à bon compte d’une activité non performante auprès du premier aventurier venu !
Il est également nécessaire de maîtriser l’articulation entre les négociations commerciales, les contraintes juridiques de la conciliation et les besoins souvent urgents de l’entreprise cible en difficulté, le contexte étant toujours celui d’une situation de trésorerie tendue à plus ou moins brève échéance.
Sous l’égide d’un administrateur ou d’un mandataire judiciaire, la conciliation (éventuellement précédée d’un mandat ad hoc) permet de réunir les parties prenantes nécessaires en vue de la négociation d’un accord à large spectre (principaux créanciers, actionnaires, repreneur, etc.).
Dans ce contexte, la reprise répondra souvent à trois objectifs : générer des flux de trésorerie immédiats pour stabiliser la situation financière, notamment la trésorerie, recentrer le périmètre des activités, et renégocier avec les créanciers l’endettement afin de pérenniser la situation financière (new money, rééchelonnement, abandon le cas échéant d’une partie des encours, standstill, waivers, etc.). Ces opérations interviennent dans un cadre amiable, sans que le conciliateur ne dispose de moyens coercitifs particuliers. Bien évidemment, la situation fragile de l’entreprise en conciliation contraint les parties à effectuer les concessions indispensables pour assurer la pérennité du projet.
En effet, l’issue de la conciliation doit être la conclusion d’un accord soumis au président du tribunal (constat) ou au tribunal (homologation). Dans les deux cas, il conviendra de justifier de ce que l’accord trouvé assure la pérennité de l’entreprise. L’homologation est souvent recherchée car elle seule permet l’obtention du privilège de new money et de faire obstacle aux risques de nullité de la période suspecte, même si elle présente l’inconvénient d’impliquer une certaine publicité du processus. Toutefois, l’avantage fiscal attaché aux abandons de créances réalisés en conciliation sera présent que l’accord soit constaté ou homologué.
Afin de parvenir à cet accord, plusieurs techniques juridiques et financières pourront être mises en œuvre, notamment des opérations de carve‑out, de conversion de dette en capital, d’engagements d’apport du repreneur, etc.
Le conciliateur sera chargé de superviser les discussions, de coordonner les parties prenantes et de sécuriser le calendrier. Le tout, en garantissant la confidentialité, au moins au stade des négociations, offrant un cadre protégé à l’opération.
La conciliation est ainsi un mécanisme propice à une opération de reprise d’une entreprise fragilisée, que ce soit une reprise des titres de celle-ci ou une reprise de sa seule activité. Sa force réside dans la confidentialité, la plasticité des solutions et la possibilité d’obtenir une homologation offrant à l’acquéreur et aux parties prenantes une sécurité juridique et opérationnelle. Ces opérations reposent toutefois sur une connaissance fine des acteurs en présence et de leurs contraintes et une mise en œuvre exigeante d’un processus auquel participeront de nombreux intervenants (banquiers, conseils financiers, administrateur judiciaire, avocats, etc.), le tout dans un délai contraint. En composant avec ces exigences, les praticiens pourront transformer une situation incertaine en véritable opportunité de création de valeur à long terme.
Enfin, en cas d’échec ou d’insuccès, des solutions existent, prêtes à prendre le relai de la procédure amiable :
- sauvegarde accélérée : mécanisme assimilable à une collectivisation de la conciliation qui permet d’imposer aux récalcitrants à l’accord en conciliation cet accord dans un cadre judiciaire ;
- prepacked cession : procédé visant à une finalisation de l’opération de cession devant le tribunal dans les formes d’un plan de cession, mais sans nouvelle mise en concurrence et dans un délai restreint pour limiter les effets négatifs de l’ouverture d’une procédure collective.
