La Cour administrative d’appel de Paris a récemment rendu une décision[1] en faveur de la société Willink, confirmant que le taux d’intérêt appliqué à ses financements obligataires intragroupe est conforme au principe de pleine concurrence. Cette décision, conforme aux orientations récentes de la jurisprudence, souligne la nécessité pour le contribuable de porter une attention particulière d’une part aux données financières renseignées dans les logiciels de notation automatique et d’autre part, à la sélection des transactions économiquement comparables.
La société Willink a émis en 2011 et 2012 deux emprunts obligataires convertibles en actions d’une durée de 10 ans à un taux d’intérêt de 8% qui ont été souscrits par ses actionnaires.
A la suite d’une vérification de comptabilité, l’administration fiscale française a remis en cause pour les exercices 2011, 2012 et 2013 le caractère déductible de la fraction des intérêts versés qui excédait le taux visé à l’article 39-1-3° du Code Général des Impôts.
Afin de justifier du caractère de pleine concurrence du taux d’intérêt de 8%, la société Willink a notamment produit (i) une analyse de sa note de crédit établie sur la base du logiciel de notation automatique Riskcalc et (ii) une recherche d’emprunts obligataires émis sur la période considérée par des sociétés tierces présentant une note de crédit comparable ainsi qu’une maturité proche des obligations intragroupe émises par la société Willink.
Dans un premier temps, tant le tribunal administratif de Paris[2] que la cour administrative d’appel de Paris[3] ont rejeté la requête de la société en critiquant principalement la méthodologie retenue pour établir sa solvabilité ainsi que les transactions identifiées comme comparables en raison de secteurs d’activité différents.
Ces décisions semblaient toutefois s’écarter de l’orientation jurisprudentielle prise par le Conseil d’Etat en matière de justification des taux d’intérêt appliqués aux financements intragroupe[4], ce qui explique que le Conseil d’Etat[5] ait annulé la décision de la cour administrative d’appel de Paris. Dans sa décision, le Conseil d’Etat a confirmé, d’une part, que les notes de crédit obtenues à l’aide d’outils de notation automatique pouvaient être considérées comme suffisamment fiables pour justifier du profil de risque d’une société, et d’autre part, que seule la comparabilité du niveau de risque importe, indépendamment du secteur d’activité auquel appartiennent les sociétés comparables retenues du moment que celui-ci est un élément pris en compte au sein du logiciel de scoring.
Au cours de l’audience de renvoi, l’administration fiscale a tenté de remettre en cause, sans succès, tant les paramètres utilisés au sein du logiciel de scoring et que les transactions comparables retenues. Et c’est du degré de détail dans lequel l’administration fiscale est rentrée pour asseoir son argumentaire que la décision tire son intérêt.
1. Paramètres renseignés dans le logiciel de scoring
Même si la possibilité d’utiliser un logiciel de scoring avait été validée en amont par le Conseil d’Etat[6], la Rapporteure publique avait précisé dans ses conclusions que cette solution ne constituait pas un « chèque en blanc » pour l’entreprise emprunteuse sur qui repose la charge de la preuve mais permettait d’éviter « de fixer des règles trop restrictives ou déconnectées des outils mis à la disposition des entreprises » et d’introduire une « certaine dialectique » rendant en pratique applicable la limite de taux prévue à l’article 212 du CGI.
A ce titre, lors de la procédure de renvoi, l’administration s’est attaquée à la fiabilité des données financières saisies par la société Willink au sein du logiciel de notation automatique en faisant valoir qu’elles étaient entachées « d’erreurs ou de biais de nature à priver de valeur probante la note de crédit que cette application lui a attribuée en la dégradant artificiellement ». Le texte même de la décision[7] permet de mesurer l’ampleur des échanges entre la société et l’administration fiscale relativement aux paramètres financiers renseignés dans le logiciel (notamment, comptes de référence, montant des créances, des dettes et de la trésorerie), ces échanges allant jusqu’à évaluer l’incidence des versions successives du logiciel de scoring sur les postes comptables pris en compte dans l’analyse.
Par ailleurs, même si le secteur d’activité « activité de services » initialement retenu pour établir la notation de la société Willink ne reflétait pas parfaitement l’activité de la société, il est apparu qu’aucun autre secteur d’activité pris en considération par le logiciel Riskcalc ne correspondait davantage à l’activité de la société emprunteuse. En outre, une analyse de solvabilité confirmatoire réalisée à partir du logiciel de notation automatique publié par S&P Capital IQ avait permis de conclure que la référence à un secteur d’activité « informatique appliquée », plus adapté à l’activité de la société, aboutissait à des scorings identiques à ceux initialement déterminés malgré la référence à un autre secteur.
La cour administrative d’appel conclut son analyse en précisant que la note de crédit établie au moyen d’un logiciel de notation automatique « par comparaison avec une pluralité d’entreprises indépendantes relevant de secteurs d’activité comparable, doit être retenue comme reflétant un niveau de risque que pourrait prendre en considération un prêteur indépendant eu égard à ses caractéristiques propres en qualité d’emprunteur ».
2. Identification des transactions comparables
L’administration fiscale critiquait également le panel des transactions comparables identifiées par la société en considérant que les termes de comparaison retenus « correspondent à des émissions d'entreprises de secteurs ou de localisations géographiques différents de ceux de la société Willink, à des émissions de montants significativement supérieurs aux émissions en litige, réalisées par des entreprises dont la surface financière des actionnaires est supérieure, ou à des financements présentant des garanties supérieures ».
Néanmoins, la cour administrative d’appel rejette ces arguments en précisant que les comparaisons « portent sur des opérations présentant un niveau de risque de crédit au moins égal à la notation de risque attribuée à la société requérante ».
En outre, l’administration faisait valoir que les opérations de financement incluses dans le benchmark n’étaient pas comparables à celles en litige, en ce qu’elles concernaient uniquement des obligations simples, sans inclure d’opérations sur obligation convertible. A ce titre, la cour administrative d’appel précise que, dès lors que les obligations ont été intégralement souscrites par des actionnaires liés détenant la totalité du capital de la société Willink, l'existence d'une faculté de conversion ne présume pas que la rémunération qui leur est offerte serait, nécessairement, supérieure à la rémunération des souscripteurs pris comme termes de comparaison. Cette position fait écho à la décision EDF[8] dans laquelle le Conseil d’Etat a jugé que « la situation née de l'octroi à l'actionnaire unique de la société financée d'une option de conversion des obligations qu'il a souscrites en actions de cette dernière est, par nature, insusceptible d'être comparée à une situation de pleine concurrence, dès lors que la valeur de cette option, consistant exclusivement dans l'ouverture d'une faculté d'acquérir une fraction du capital social en remboursement du prêt obligataire consenti, est nécessairement nulle lorsque l'option est attribuée à la personne possédant, à la date de l'émission, l'intégralité de ce capital ».
La décision de la cour administrative d’appel pourrait n’être vue que comme une confirmation anecdotique de la jurisprudence du Conseil d’Etat. Au-delà des apparences, elle met en lumière que pour bénéficier pleinement des orientations favorables de la jurisprudence, les contribuables doivent faire preuve d’une grande rigueur dans l’utilisation des logiciels de scoring et dans la sélection des transactions comparables.
Article paru dans Option Finance le 17/06/2024
[1] CAA Paris, 17 mai 2024, n° 22PA05494, SAS Willink
[2] TA Paris 20 décembre 2019 n° 1803096, Sté SAS Willink
[3] CAA Paris 23 septembre 2020 n° 20PA00585, Sté SAS Willink
[4] CE 11 décembre 2020 n° 433723, Sté BSA et CE 29 décembre 2021 n° 441357, Sté Apex Tool Group
[5] CE 3e ch. 22 décembre 2022 n° 446669, Sté SAS Willink
[6] CE 3e ch. 22 décembre 2022 n° 446669, Sté SAS Willink
[7] Voir en ce sens le point 7 de l’arrêt.
[8] CE 16 novembre 2022 n° 462383 et 462388, min. c/ SA Electricité de France
En savoir plus sur notre cabinet d'avocats :
Notre cabinet d'avocats est l’un des principaux cabinets d’avocats d’affaires internationaux. Notre enracinement local, notre positionnement unique et notre expertise reconnue nous permettent de fournir des solutions innovantes et à haute valeur ajoutée dans tous les domaines du droit.
|
|
|
