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Fusion : attention à ce que vous absorbez !

Article L. 236-3 du Code de commerce

17/12/2019

Dans une opération de fusion, la société qui disparaît (l’absorbée) transmet l’intégralité de son patrimoine à la société absorbante. Ce principe formulé par l’article L. 236-3 du Code de commerce suscite des interrogations, et se pose depuis plus de vingt ans la question du traitement qu’il convient d’accorder aux sanctions. Précisément, la question est celle de savoir si les actes répréhensibles commis par la société absorbée - mais qui n’ont pas donné lieu à condamnation à la date de la fusion – peuvent donner lieu à des sanctions venant frapper la société absorbante.

Un principe important du droit pénal s’oppose à la transmission de responsabilité pénale : « Nul n'est responsable pénalement que de son propre fait » (art. 121-1 du Code pénal). Mais comment s’analyse une fusion ? Est-ce la « mort » de la société absorbée, qui met fin à toute possibilité de poursuite, tant contre elle que contre la société qui recevrait son patrimoine ? Ou n’est-ce qu’une simple modification de l’organisation juridique de l’entreprise, sans effet de purge de la responsabilité pénale.

Une jurisprudence riche… et divisée

En une vingtaine d’années, on a assisté à des prises de position nombreuses… et dans des sens différents.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation s’accrochait à l’approche anthropomorphique de la fusion et excluait que la responsabilité pénale de l’absorbée puisse être transférée à l’absorbante (solution constante depuis Cass. crim., 20 juin 2000, n° 99-86742, Bull. crim., n° 237). Cette position avait été ralliée par le Conseil d’Etat pour certaines sanctions du droit boursier telles le blâme et la publicité de la condamnation, mais pas pour les sanctions pécuniaires (CE, 22 nov. 2000, RJDA 2001, n° 331).

En sens opposé, d’autres décisions retenaient la responsabilité d’une société absorbante pour des atteintes au droit de la concurrence ou des pratiques commerciales abusives commises par l’absorbée, ou encore pour des sanctions fiscales (Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29166, Bull. ; CE, avis, 4 déc. 2009, RJDA 2010, n° 248). Cette approche plus économique avait été ralliée le 5 mars 2015 par la CJUE (C-343/13) qui avait retenu que la responsabilité de l’absorbante devait être engagée pour le paiement d’amendes sanctionnant des infractions au droit du travail commises par l’absorbée. La CEDH avait elle aussi privilégié l’approche économique (24 octobre 2019, Carrefour France c. France, n°37858/14).

Un revirement clair

La Chambre criminelle de la Cour de cassation vient d’opérer par son arrêt du 25 novembre 2020 un revirement, en jugeant qu’une société absorbante peut être condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération. Le droit français se trouve mis en conformité avec le droit de l’UE, étant précisé que la société absorbante, pourra se prévaloir de tout moyen de défense que la société absorbée aurait pu invoquer.

Le revirement opéré est assorti d’une triple restriction, (1) quant aux sociétés concernées (les seules sociétés par actions), (2) quant aux sanctions applicables (amendes et confiscations) et enfin (3) quant à la date des fusions, le revirement opéré ne s’appliquant « qu’aux opérations de fusion conclues postérieurement au prononcé du présent arrêt ».

La Chambre criminelle ajoute que la fraude consistant à réaliser une fusion pour faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale permet au juge de prononcer une sanction pénale à l’encontre de la société absorbante, y compris pour une fusion intervenue antérieurement au 25 novembre 2020.

Parmi les questions suscitées par l’arrêt, on se demandera surtout si les opérations de fusion sont les seules concernées, ou si les autres hypothèses de transmission universelle de patrimoine (dissolution-confusion, apport partiel d’actif) sont soumises au revirement.

Conseil final aux sociétés participant à une fusion : si vous voulez que votre fusion reste healthy, attention à ce que vous absorbez !

Article paru dans Option Finance le 07/12/2020


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Auteurs

Bruno Dondero
Bruno Dondero
Associé
Paris