Les récents rebondissements jurisprudentiels dans la saga Marks & Spencer ont brouillé les pistes. Les questions préjudicielles posées par le Conseil d’Etat dans les affaires Plastic Omnium et Société Générale1 donneront une chance à la CJUE de clarifier sa position sur l’utilisation des pertes définitives transfrontalières dans le cadre de filiales non-résidentes.
Rappel du contexte
Dans chacune des affaires, la société mère française d’un groupe intégré avait imputé sur son résultat d’ensemble du groupe les pertes constatées par une filiale ou une sous-filiale située dans un autre Etat de l’UE à la suite de leur liquidation sur le fondement de la jurisprudence Marks & Spencer2 de la CJUE. La Cour administrative d’appel de Paris3 avait donné gain de cause aux sociétés mères françaises dans deux des cas, pas dans le troisième cas en revanche4.
Sans surprise, trois pourvois ont été adressés au Conseil d’Etat. Le renvoi préjudiciel opéré par le Conseil d’Etat dans chaque affaire n’était en revanche pas tout à fait acquis compte tenu de sa position historiquement défavorable à l’utilisation en France des pertes étrangères définitives5, et de ses précédents refus de transmettre une question préjudicielle à la CJUE6. Mais la jurisprudence récente de la CJUE a changé la donne.
En 2022, l’arrêt de la CJUE W AG7 marque un tournant et parvient au moyen d’arguments sur la comparabilité des situations à esquiver l’application de Marks & Spencer. Il s’agissait en l’espèce de pertes définitives subies par un établissement stable : la CJUE juge que lorsque l’Etat de la société mère a renoncé à son pouvoir d’imposer les bénéfices et les pertes d’un établissement stable situé dans un autre Etat en application d’une convention fiscale internationale, la situation de la société qui détient cet établissement stable n’est pas comparable à celle d’une société détenant une succursale dans l’Etat de son siège. Cette position avait ensuite été suivie par le Conseil d’Etat dans une décision Spie Batignolles8 impliquant un établissement stable étranger.
La transposition en France de l’arrêt W AG n’était cependant pas totalement évidente car était en cause la législation allemande, laquelle prévoit en un système d’imposition des bénéfices mondiaux des sociétés résidentes, à la différence de la France qui connait un principe de territorialité de l’impôt sur les sociétés en application de l’article 209 du CGI. En Allemagne, c’est donc effectivement par la seule voie d’une convention fiscale que les établissements stables étrangers échappent à l’impôt allemand, ce qui ne permettait pas de conclure à la comparabilité des situations entre une société allemande ayant des succursales à l’étranger et une société allemande ayant des succursales en Allemagne. En France en revanche, les établissements stables étrangers n’y sont imposables ni en application du droit interne, ni en application d’une convention fiscale internationale. Malgré le principe de territorialité de l’impôt prévu par le droit interne français, le Conseil d’Etat a appliqué le raisonnement issu de l’arrêt W AG en présence d’une convention interdisant à la France d'imposer les bénéfices réalisés par une succursale située dans l’autre Etat d'une société établie en France.
Cette décision ne préjugeait toutefois en rien de ce qui sera décidé en présence de filiales européennes.
Quelles sont les questions posées à la CJUE ?
Le Conseil d’Etat pose donc deux questions qui amènent à interroger la CJUE sur l’application de l’arrêt W AG aux filiales non-résidentes.
Par sa première question, il demande si le fait qu’un Etat membre ait renoncé, d’une part en vertu d’une convention fiscale internationale, et d’autre part en vertu de son propre droit interne à imposer les résultats d’une filiale étrangère, est susceptible de remettre en cause la comparabilité, telle qu’elle avait déjà été admise dans l’arrêt X Holding BV9, entre une société mère résidente qui souhaite intégrer fiscalement une filiale résidente et celle qui souhaite intégrer une filiale non-résidente.
Par sa seconde question, qui n’appellerait de réponse que si la comparabilité des situations était validée au titre de la première question, le Conseil d’Etat demande si le régime d’intégration fiscale français, qui rend théoriquement impossible l’imputation des pertes étrangères définitives d’une filiale non-résidente sur le résultat d’ensemble en France, est « à ce seul titre, compatible avec la liberté d’établissement sans qu’il soit besoin d’apprécier la proportionnalité de cette restriction, ainsi qu’il a été jugé dans X Holding BV », ou si, cette impossibilité est constitutive d’une restriction disproportionnée, contraire à la liberté d’établissement.
Sur la première question : examen de comparabilité
Pour rappel, l’analyse d’une restriction aux libertés fondamentales de l’Union européenne se fait selon différentes étapes : 1) existence d’une différence de traitement, 2) comparabilité des situations internes et transfrontalières, 3) justification de la restriction, 4) proportionnalité de la restriction.
Par sa première question, le Conseil d’Etat se place sur le terrain de la comparabilité des situations, deuxième étape du raisonnement. D’une part, rappelons que depuis l’arrêt X Holding BV (point 24), la comparabilité des situations impliquant une filiale résidente et une filiale non-résidente est clairement acquise lorsque la société mère souhaite constituer une entité fiscale unique avec sa filiale. D’autre part, l’arrêt W AG ne devrait pas pouvoir valablement remettre en cause cette analyse de comparabilité dès lors qu’il devrait être strictement circonscrit au cas où l’Etat de résidence a renoncé à son pouvoir d’imposition d’un établissement stable dans le cadre d’une convention fiscale internationale.
Sur la seconde question : à situation exceptionnelle, mesure exceptionnelle
Par sa seconde question, le Conseil d’Etat semble sous-entendre par sa formulation que les sociétés françaises en cause cherchent à appliquer le régime d’intégration fiscale français.
Or, ce qui était demandé était non pas l’application du régime d’intégration fiscale, mais plutôt, dans des circonstances exceptionnelles en présence de pertes définitives étrangères, la possibilité, à titre dérogatoire, d’imputer celles-ci en France. C’est au demeurant la stricte application de la jurisprudence Marks & Spencer, qui admet la déductibilité de ces pertes au stade de l’examen de la proportionnalité de la restriction à la liberté d’établissement (4ème et dernier temps du raisonnement). Rappelons à cet égard que l’arrêt X Holding BV ne revient nullement sur cette solution puisque la question qui y était posée était relative à l’imputation des pertes étrangères en régime de croisière au sein d’un groupe d’intégration fiscale, et non pas l’imputation des pertes étrangères définitives. La CJUE ne s’est d’ailleurs jamais déjugée par la suite sur le principe d’imputation des pertes définitives, au contraire elle l’a réitéré à plusieurs reprises10, même si elle en a restreint les contours.
L’enjeu n’est donc pas de chercher à faire entrer les filiales étrangères dans un groupe d’intégration fiscale français, mais, dans le cadre du test de proportionnalité, à supposer que les conditions de l’intégration fiscale eussent été satisfaites si les filiales avaient été résidentes fiscales de France, de permettre, à titre exceptionnel compte tenu de la présence de pertes définitives dans l’Etat de résidence de la filiale, de les imputer sur le résultat d’ensemble du groupe en France.
L’issue de ce contentieux est vivement attendue car elle sonnera ou pas le glas de la jurisprudence Marks & Spencer, qui n’a au demeurant plus qu’une petite fenêtre de tir pour exister. La recette magique impliquerait une filiale non-résidente située dans l’UE, dont la société mère se trouve dans un Etat dont la législation prévoit un régime national de consolidation, ou d’intégration, d’imputation des pertes qui exclut la prise en compte des pertes étrangères, et dont le caractère définitif des pertes de la filiale peut être démontré, c’est-à-dire l’impossibilité absolue de les valoriser auprès d’un tiers11. Les circonstances de fait dans les cas d’espèce étaient assez convaincantes pour retenir le caractère définitif des pertes. Dans l’affaire Plastic Omnium, la sous-filiale belge, dissoute en 2015, ne disposait plus d’aucun élément d’actif et n’aurait pas pu faire en tout état de cause l’objet d’une reprise de nature à permettre le transfert ou le report des pertes en litige. Dans les affaires Société Générale, il n’existait plus aucune possibilité, après la cession de son portefeuille de créances et l’arrêt de son activité, de générer des revenus permettant une imputation des pertes avant la liquidation de la filiale non-résidente.
Article paru dans Option finance le 20 mai 2025
