L’arbitrage est un mode de résolution des litiges par essence attractif dans le monde des affaires du fait de sa très large flexibilité. Une réelle sédimentation s’observe cependant autour de certaines pratiques qui prive parfois l’arbitrage d’une partie de son potentiel et de son attractivité.
1. L’arbitrage est un mode de résolution de litiges nécessitant fondamentalement que les parties s’entendent un minimum sur la manière dont elles souhaitent régler leur différend.
A l’origine, existe une situation de conflit entre plusieurs personnes ayant la possibilité de résoudre leur désaccord par un contrat. Ce contrat peut par exemple être un avenant redéfinissant leur relation pour faire disparaitre les causes de tension. Ce peut également être une transaction visant à mettre un terme à la relation purement et simplement.
Si les parties n’arrivent pas à trouver un tel accord, même avec l’assistance de professionnels en la matière et d’outils tels que la négociation raisonnée ou la médiation, elles peuvent recourir aux services d’une tierce personne chargée de trancher leur différend, soit en équité, soit par référence à des règles de droit.
L’Etat met à cet effet un service public de résolution des différends à la disposition des justiciables, doté de magistrats professionnels de l’application du droit français. L’arbitrage est une alternative à ces juridictions étatiques.
Par l’arbitrage, les parties décident, ensemble, de confier à des particuliers la mission de trancher leur différend, et non au service public étatique. Elles définissent elles-mêmes les termes de la mission confiée, en déterminant ce qui est important pour elles.
2. L’extrême plasticité de l’arbitrage rend en principe l’institution parfaitement adaptée aux litiges d’affaires.
Il s’agit d’un service privé de résolution des litiges ayant le potentiel d’être plus rapide qu’une procédure judiciaire, plus adapté en ce que les arbitres peuvent être choisis pour leur expertise ou expérience particulière dans un domaine donné, voire plus apaisé puisque les parties sont amenées à discuter au moins pour organiser leurs débats.
Les opérateurs du monde des affaires peuvent ainsi concevoir une procédure rapide et brève, confidentielle s’ils le désirent, dans la langue appropriée, se concentrant sur les seules questions à trancher, et leur permettant même parfois de continuer leur relation.
Le coût du service est certes comparativement élevé par rapport aux juridictions étatiques françaises, dont les frais sont financés par l’impôt et non par les usagers contrairement à ce qui se pratique dans de nombreux pays où l’arbitrage présente, en outre, l’intérêt d’être moins onéreux. Le coût n’est cependant pas tel qu’il nuise au rapport coût/avantage si les avantages retirés du service sont réels.
3. C’est la flexibilité essentielle de l’arbitrage, et donc l’un de ses avantages, qui est mise en cause par la sédimentation de certaines pratiques procédurales.
Le caractère mondial de l’arbitrage a exposé les parties et les praticiens de la matière à certains aspects de procédure d’autres pays, comme les phases procédurales dédiées à la communication d’importantes quantités de documents plus ou moins liés au litige, ou encore les longues audiences laissant la part belle à des interrogatoires et contre-interrogatoires de témoins factuels et d’experts divers.
Ces pratiques ne sont pas critiquables en soi, lorsqu’elles sont choisies librement par les parties. Certaines parties s’efforcent cependant désormais de les imposer dans chaque procédure, au nom de prétendues « coutumes arbitrales », et en prétendant qu’elles seraient indispensables au respect du principe supérieur d’un procès équitable.
4. Cette tentative de rigidifier l’arbitrage dans une forme lourde et coûteuse revient en réalité à lui retirer son essence et une grande partie de son intérêt.
Les praticiens et les auteurs en ce domaine se mobilisent pour rappeler l’absence de nécessité systématique tenant, par exemple, à organiser dans chaque procédure des phases de communication de documents sur le modèle de la discovery anglo-saxonne1.
Le caractère coûteux et parfois peu utile des audiences est également pris en compte, par exemple dans la nouvelle version du Règlement d’arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale qui soumet un plus grand nombre d’affaires aux règles sur les procédures d’arbitrages accélérées2.
Diverses initiatives sont également menées pour déjouer les tentatives d’instiller une due process paranoia.
Il est enfin souhaitable que les utilisateurs de l’arbitrage et leurs conseils demeurent sensibilisés à la nature de l’arbitrage pour profiter au maximum de son caractère business friendly.
Article paru dans Option Finance le 19/10/2020
[2] https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-unveils-revised-rules-of-arbitration/.
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