Interview publiée le 11 mai 2022 dans Le Journal des Arts | Propos recueillis par Jean-Christophe Castelain
Alors que chacun doit déclarer ses revenus de 2021 (entre le 7 avril et le 8 juin selon les situations), aucun texte du Code général des impôts (CGI) ne précise le régime applicable aux NFT (ou « jetons non fongibles », en français). Maîtres Sabine Rigaud et Stéphanie Némarq-Attias, avocates au cabinet CMS Francis Lefebvre, défrichent le sujet.
Y a-t-il une définition légale des NFT ?
Sabine Rigaud : Il n’existe pas de définition légale spécifique des NFT, ni dans le Code civil ni dans le Code général des impôts. On est devant un exemple typique d’incertitude juridique. Ce qui est particulier dans les NFT, c’est que ce jeton non fongible unique a un sous-jacent qui peut prendre différentes formes. Cela peut aller d’une parcelle du métavers à une joueuse de tennis qui propose de « tokeniser » un bout de sa peau et d’autoriser l’acquéreur à y apposer un tatouage.
Diriez-vous qu’un NFT est un certificat d’authenticité ?
S. R. : Je suis d’accord avec le terme de « certificat » mais pas avec celui de « certificat d’authenticité ». Ce n’est pas un gage d’authenticité. Et d’ailleurs on voit apparaître aujourd’hui des cas où les œuvres numériques qui sont les sous-jacents sont des contrefaçons. L’œuvre liée au NFT peut être viciée dès l’origine. En revanche, grâce à l’inscription dans la blockchain, le NFT garantit l’identité du vendeur comme de l’acquéreur et le transfert de propriété intervenu. Donc, pour moi, ce serait un certificat de propriété et un certificat d’unicité.
« Unicité… ? »
S. R. : Oui parce que c’est l’unicité que confère le NFT à un objet numérique duplicable à l’infini qui donne de la valeur à cet objet numérique, le sous-jacent. C’est un peu la même logique que pour les éditions d’objets d’art, où l’on considère qu’un nombre x d’exemplaires sont des originaux. Les NFT sont donc des objets polymorphes, ce qui rend leur définition fiscale complexe.
Stéphanie Némarq-Attias : Et donc s’interroger sur le régime fiscal des NFT revient à s’interroger sur le régime fiscal de l’actif sous-jacent. C’est la voie suivie par le député Pierre Person, qui a proposé lors d’une récente discussion sur un texte budgétaire un amendement qui visait à lier la fiscalité des NF à celle du sous-jacent. Le gouvernement a fait savoir qu’il était beaucoup trop tôt pour légiférer et il a retiré son amendement.
il y a incertitude juridique et donc incertitude fiscale ?
S. N.-A. : Exactement ! En l’état, si l’on considère uniquement les NFT liés à des œuvres d’art, il y a trois régimes fiscaux possibles pou les résidents fiscaux français. La première hypothèse – car ce sont des hypothèses – est de considérer qu’un NFT est un actif numérique. Cela permettrait d’appliquer la fiscalité des cryptomonnaies apparue (en 2019) dans le Code général des impôts.
Quelles sont les caractéristiques du régime fiscal des cyptomonnaies ?
S. N.-A. : La première information importante à connaître est que si l’on échange des bitcoins contre une autre cryptomonnaie, on n’est pas imposé. Il n’y a pas de fait générateur d’impôts. En revanche, on est imposé si on utilise des cryptomonnaies pour acheter un bien ou un service, ou si on les échange contre des devises ayant cours légal. Dans ce cas, la plus-value est imposée en appliquant le prélèvement forfaitaire unique de 30 %, ce que l’on appelle la fat tax.
Donc, selon cette première hypothèse, si je vends mon NFT contre des cryptomon-naies, je ne suis pas imposé ?
S. N.-A. : Oui c’est cela, dès lors qu’il s’agit d’une vente occasionnelle. Autre information importante : si un contribuable fait une vente qui génère une moins-value, cette moins-value ne peut s’imputer que sur des plus-values de même nature, c’est-à-dire issues de la vente d’autres actifs numériques. De surcroît, cette moins-value n’est pas reportable dans le temps, elle doit être imputée la même année. Et le fisc est d’autant plus attentif que les obligations déclaratives sont très précises.
Venons-en à la deuxième hypothèse de régime fiscal ...
S. N.-A. : Ce deuxième régime est bien connu des collectionneurs, c’est celui des œuvres d’art : 6,5 % du prix de vente avec une exonération si le prix de cession est inférieur à 5 000 euros, ou bien, sur option, 19 % d’impôt sur le revenu plus 17,2 % de prélèvements sociaux, soit 36,2 % sur la plus-value avec un abattement de 5 % par année de détention à partir de la deuxième année, ce qui aboutit à une exonération après vingt-deux ans. La troisième hypothèse est tout aussi classique, c’est celle des biens meubles : également 19 % + 17,2 % sur la plus-value.
La différence entre la première et les deux autres hypothèses est considérable !
S. N.-A. : Oui, si l’on vend un NFT contre des bitcoins en réalisant une plus-value à court terme, dans la première hypothèse on ne paye pas d’impôt, alors que dans la seconde on paye 6,5 % sur le prix de vente ou 36,2 % sur la plus-value. Il y aurait également une quatrième hypothèse qui partirait du principe qu’un NFT est constitué d’un certificat et d’un sous-jacent : pourquoi, en conséquence, ne pas appliquer deux régimes fiscaux différents, l’un sur le certificat et l’autre sur le sous-jacent ? Mais il faudrait alors une clef de répartition entre ces deux composants.
En l’absence de texte ou de recommandations de l’administration, que conseillez-vous alors à vos clients ?
S. N.-A. : D’abord nous leur rappelons qu’ils ont l’obligation de déclarer les références (pas la valeur) de leurs comptes d’actifs numériques ouverts, détenus, utilisés ou clos à l’étranger (imprimé 3916 bis), ainsi que les transactions de ventes de NFT. D’expérience, nous savons que le fisc parvient à obtenir des informations sur ces comptes et transactions. Précisons que les plateformes d’achats-ventes de NFT ont l’obligation de communiquer chaque année à leurs clients leurs gains. On peut imaginer que, dans le futur, ces plateformes auront aussi l’obligation de communiquer ces gains à l’administration, ce que fait par exemple, dans un autre registre, Airbnb.
Et s’agissant du régime applicable ?
S. N.-A. : Dans certains cas, il est opportun d’interroger directement le centre des impôts, c’est-à-dire de faire une demande de rescrit pour expliquer très précisément sa situation et demander confimation du traitement fiscal adéquat. On a aussi la possibilité de faire ce qu’on appelle une mention expresse, c’est-à-dire déclarer ses gains d’une certaine façon et l’expliciter dans l’encadré prévu à cet effet. De sorte que si le fisc vient contrôle, vous avez une présomption de bonne foi et le fisc ’appliquera pas d’intérêts de retard s’il y a un redressement.
Appliquer un régime fiscal plutôt qu’un autre dépend du statut du vendeur, du prix de la vente et du montant de la plus-value. Il faut donc mener une analyse au cas par cas.
Le régime est-il différent pour les transactions à titre professionnel ?
S. N.-A. : Vous faites référence aux vendeurs à titre occasionnel ou à titre professionnel. Attention, même si vous avez un travail par ailleurs, si vous faites 200 transactions de NFT par an, le fisc pourra considérer que vous êtes un vendeur professionnel et dans ce cas vous devrez appliquer le régime des bénéfices industriels et commerciaux (BIC). L’enjeu est énorme quand le contribuable a des revenus élevés : une plus-value sur cession de NFT peut être taxée à 66,2 % si le fisc considère que ce transactions sont réalisées à titre « professionnel ».
Une entreprise peut-elle déduire de ses charges l’achat d’un NFT comme elle peut le faire pour une œuvre d’art contemporain ?
S. R. : Nous avons creusé le sujet et nous le déconseillons en l’état des textes, car le dispositif de faveur renvoie à l’article 98 A de l’annexe III au CGI, qui donne une liste très limitative de ce qu’est une œuvre d’art, excluant les NFT.
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