La question du transfert de la dette dans les opérations de restructuration n’est pas nouvelle, mais compte tenu du recours massif à l’endettement par les sociétés françaises depuis la crise sanitaire, il semble utile de faire un bref rappel des règles applicables en la matière.
Le transfert de la dette dans les opérations emportant transmission universelle de patrimoine
En cas de fusion, de dissolution sans liquidation ou « TUP », de scission ou encore d’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions, par l’effet de la transmission universelle de patrimoine, le passif de la société absorbée, dissoute ou apporteuse est par principe automatiquement transmis à la société absorbante, à l’associé unique personne morale ou à la société bénéficiaire de l’apport. Il n’est pas nécessaire, dans ce type d’opération, de dresser dans le traité d’apport, de fusion ou de scission, ou dans l’acte de TUP, la liste des dettes transmises et le formalisme des articles 1322 et suivants du Code Civil, relatif aux cessions de créances, n’a pas à être respecté.
Corrélativement, les créanciers disposent d’un arsenal légal et parfois contractuel pour préserver leurs droits. Ainsi, un contrat conclu intuitu personae ou contenant une disposition encadrant son transfert dans le cadre d’une transmission universelle de patrimoine ne pourra pas être transféré sans l’information préalable, voire le consentement du créancier. Les créanciers bénéficient par ailleurs d’un droit légal d’opposition, exerçable dans un délai de 30 jours à compter de la publicité donnée à l’opération. L’opposition formée n’a cependant pas la même portée sur toutes ces opérations : si elle n’empêche pas la réalisation d’un projet de fusion, scission ou apport partiel d’actif, en revanche l’opposition formée dans le cadre d’une TUP interrompt l’opération et ce jusqu’au rejet des oppositions, au remboursement des créances, ou à la constitution de garanties suffisantes en faveur du créancier.
La dette dans les opérations de liquidation amiable
La dissolution anticipée d’une société comprenant plusieurs associés ou un associé unique personne physique entraîne automatiquement la liquidation de la société, laquelle consiste à réaliser les éléments d’actif et le paiement des créanciers sociaux, en vue du partage entre les associés de l’actif subsistant. Dans ce type d’opération, il ne s’opère aucune transmission universelle du patrimoine de la société dissoute. Les dettes sociales doivent être réglées une par une avant la clôture de la liquidation.
Si une dette se révèle une fois les opérations de répartition entre associés réalisées, les formalités de publicité de clôture effectuées et la radiation prononcée, son recouvrement se retrouve menacé. Rappelons néanmoins que même après publication de la clôture de la liquidation, la personnalité morale d’une société subsiste aussi longtemps que des droits et obligations à caractère social ne sont pas liquidés. Le créancier concerné devra demander en justice la désignation d’un mandataire ad hoc, seul habilité à représenter une société après la cessation des fonctions du liquidateur, afin d’obtenir le règlement du passif impayé.
Les créanciers disposent également d’un recours en responsabilité contre le liquidateur, qui se prescrit par trois ans dans les sociétés commerciales, au titre des conséquences dommageables des fautes par lui commises dans l’exercice de ses fonctions.
Enfin, les associés non-liquidateurs demeurent responsables durant cinq ans des dettes sociales. Toutefois, dans les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports, seule la restitution d’apports ou le versement d’un boni de liquidation aux associés, intervenu(e) pour un montant égal ou supérieur à celui de la dette sociale, permettra à l’action intentée d’avoir une chance de succès.
Article paru dans La lettre des Fusions-Acquisitions de juin 2022
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Lettre des fusions-acquisitions et du Private Equity - décembre 2021 |
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