L’actualité jurisprudentielle fiscale de ces dernières années a été marquée par l’abondance des décisions ayant pour objet de définir les contours de la "preuve contraire" pour ce qui est des taux d’intérêt pratiqués à raison de prêts octroyés entre entreprises d’un même groupe.
Ce foisonnement a été rendu nécessaire depuis que la Loi de finances pour 2006[1] a modifié l’article 212 du Code général des impôts (CGI) en offrant, en présence de prêts entre sociétés liées, une alternative à la limite de taux prévue à l’article 39, 1-3° du CGI[2], disposant que peut également être retenu "le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues"[3].
En ménageant cette possibilité, le législateur a laissé aux contribuables, aux praticiens et, en définitive, aux juges le soin de définir la méthode de détermination de cette "preuve contraire".
Dans ces conditions, il devient alors nécessaire de s’intéresser à la situation intrinsèque de la société emprunteuse pour juger du taux que lui aurait accordé un établissement financier. Or, il est de principe constant en droit fiscal français que les sociétés membres d’un même groupe économique doivent être regardées comme des sociétés tierces les unes par rapport aux autres.
Deux décisions du Conseil d’Etat pouvaient laisser entendre qu’un tel principe devait s’appliquer strictement en matière de détermination du profil de risque de crédit. A cet égard, dans la décision General Electric, il a pu être considéré que "l'appartenance de l'emprunteur à un groupe de sociétés […] ne saurait être prise en compte pour l'appréciation de son risque de défaut que dans la mesure où elle est susceptible d'avoir une incidence sur sa solvabilité" (CE, 19 juin 2017, n° 392543). Force est de reconnaître que les commentateurs et praticiens se sont principalement inquiétés de l’impossibilité énoncée en éludant l’ouverture qu’elle laissait toutefois entrevoir. Mais, à leur décharge, une telle approche restrictive semblait être corroborée par la décision Siblu, à l’occasion de laquelle il a été affirmé que "le taux d'intérêt auquel l'entreprise emprunteuse aurait pu s'endetter auprès d'organismes financiers indépendants doit être apprécié au regard […] des caractéristiques propres de cette entreprise et non de celles du groupe de sociétés auquel elle appartient" (CE, 18 mars 2019, n° 411189).
Tout ceci était sans compter sur la décision Apex Tool, qui est venue tracer une médiane entre ces deux précédents (CE, 29 décembre 2021, n° 441357). En effet, et à l’inverse de l’affaire Siblu qui concernait la situation d’une filiale, les juges ont reconnu, s’agissant d’une holding détenant des participations, que "le profil de risque doit, pour l'application de ces dispositions, en principe être apprécié au regard de la situation économique et financière consolidée de l'entreprise emprunteuse et de ses filiales".
Ce faisant, le Conseil d’Etat fait montre de pragmatisme, reconnaissant ainsi la possibilité d’opter pour une approche économique, ce qui rejoint les travaux que des analystes pourraient effectivement mener au sein d’établissements financiers. Reste que chaque situation doit faire l’objet d’une analyse détaillée, ce, afin que les fiscalistes déterminent, au moyen des outils mis à leur disposition, à quelle jurisprudence idoine (encore en construction) la raccrocher.
[1] Loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 de finances pour 2006, article 113
[2] Limite fixée à 1,17 % au 31 décembre 2021
[3] Reprenant ainsi les principes OCDE en matière de prix de transfert, voir les travaux préparatoires de la loi n° 2005-1719 et notamment le Rapport de l’Assemblée nationale n° 2568 Tome III page 459
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