La retenue à la source sur les revenus distribués à des sociétés déficitaires non-résidentes est conforme à la Constitution
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Suite à l’arrêt Sofina de la Cour de justice de l’Union européenne1, le Conseil d’Etat a jugé que la libre circulation des capitaux garantie par l’articles 63 du TFUE fait obstacle à ce que la retenue à la source de l’article 119 bis, 2 du CGI soit prélevée sur les revenus distribués perçus par une société déficitaire établie dans un État membre de l’UE2. Toutefois, en application de la clause de gel prévue à l’article 64 du TFUE, cette retenue peut s’appliquer aux revenus distribués perçus par une société déficitaire établie dans un État tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs.
Une QPC transmise au Conseil constitutionnel faisait valoir que cette interprétation méconnaissait le principe d’égalité au motif qu’il en résulte une différence de traitement entre les sociétés déficitaires établies dans un Etat tiers par rapport, d’une part, aux sociétés françaises déficitaires et, d’autre part, aux sociétés déficitaires établies dans un Etat membre de l’UE ou dans un autre Etat tiers lorsque l’investissement ne constitue pas un investissement direct.
Le Conseil constitutionnel a rejeté ces griefs, et regardé la disposition conforme à la Constitution (Cons. const., 6 oct. 2023, 2023-1063 QPC, Société Compagnie Gervais Danone).
Pour justifier sa solution, le Conseil a d’abord relevé que les dispositions contestées avaient pour objet de garantir le recouvrement de l'imposition due à raison des revenus distribués de source française perçus par des personnes établies hors de France. Puis, il a constaté que ces dispositions, désormais interprétées en conformité avec le droit de l'UE, avaient adapté le champ d'application de la retenue à la source aux seuls revenus distribués perçus par une société déficitaire établie dans un État tiers lorsqu'ils impliquent des investissements directs. Il a enfin relevé qu’au regard de l’objet de la loi, telle que désormais interprétée, il existe une différence de situation, tenant à la localisation de leur siège, entre les sociétés déficitaires percevant des revenus distribués.
Article paru dans Option Finance le 20/10/2023
1) CJUE, 22 novembre 2018, aff. C-575/17, Sofina SA et a. : RJF 2/19 n° 230.
2) CE, 20 septembre 2017, n° 398662 : RJF 12/17 n° 1262, concl. É. Bokdam-Tognetti @ (C 1262).
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