Le financement d’un projet de construction d’infrastructures ou d’énergie, passe systématiquement par une revue des principaux contrats qui seront conclus par la société de projet (SPV). S’il en est un qui est particulièrement scruté, c’est le contrat de construction. Sa forme finale soumise aux prêteurs est souvent le résultat d’une série de compromis.
D’abord, le contrat est rédigé par le sponsor afin d’obtenir un maximum de garanties de la part de l’entrepreneur en charge de la construction de l’actif. C’est le fameux « contrat clé en main », ou EPC pour « Engineering, Procurement, and Construction ». Toutefois, dans le souci de recevoir des offres compétitives, le sponsor peut être tenté de dégrader les engagements usuels de ce type de contrats : le prix n’est alors plus fixe et comporte une part variable ; la réalisation du projet n’est plus véritablement clé en main, certains lots restant à la charge de la SPV.
Ensuite, le contrat entre en phase de négociation. L’entrepreneur pressenti tentera de réduire la portée des garanties accordées à la SPV mais aussi d’introduire des évènements lui donnant droit à des extensions du délai de réalisation ou un complément de prix, le cas échéant un remboursement de coûts.
Parfois même, le marché n’est pas en mesure de répondre aux attentes du sponsor : la récente guerre commerciale initiée par les Etats-Unis n’est qu’un exemple récent des perturbations qui peuvent affecter un marché mondialisé pour la fourniture de composants. Un entrepreneur ne sera alors plus en mesure de prendre des engagements fermes sur des délais et des coûts dans le cadre d’un contrat de construction clé en main. Plusieurs solutions se présentent : formuler une offre pour un prix intégrant une prime de risque élevée, procéder à un allotissement important des travaux devant être réalisés, ou avoir recours à un contrat dit « EPCM » : l’entrepreneur devient alors un prestataire de service en charge de la conception de l’actif, et conclut au nom et pour le compte de la SPV l’ensemble des contrats de fourniture de pièces et main d’œuvre.
Dans ce dernier cas, adieu garantie décennale, garantie de parfait achèvement ou de bon fonctionnement : le contrat « EPCM » n’est pas un contrat de louage d’ouvrage au sens de l’article 1787 du Code civil, mais un simple contrat de prestation de service.
La marge de négociation suivant les commentaires des prêteurs est en par conséquent assez réduite. Le contrat revu est une somme de compromis ayant permis d’atteindre un équilibre satisfaisant pour les parties, en termes de prix et d’allocation des risques. Toute modification est par la suite difficile à négocier.
Afin d’améliorer l’analyse de risque que feront les prêteurs de ce type de contrats, plusieurs bonnes pratiques peuvent être mises en œuvre.
La première concerne la terminologie utilisée : ces contrats ne devraient pas être présentés à l’occasion de la recherche d’offres de financement comme des « contrats EPC », alors qu’un allotissement a eu lieu et que la SPV ne bénéficie pas d’un point de responsabilité légale et contractuelle unique.
La deuxième concerne l’aménagement contractuel des garanties : ce que le Code civil ne donne plus peut être obtenu via des clauses contractuelles négociées. La SPV peut demander à son cocontractant qui a assuré la coordination des travaux sur site et l’a conseillée dans leur réception une garantie de bon fonctionnement de l’actif d’une durée d’un ou deux ans, alors même que ce cocontractant n’a pas eu d’activité de construction.
La SPV peut également s’assurer que certaines garanties de conformité des composants fournis par plusieurs cocontractants sont présentes dans l’ensemble des contrats, en des termes identiques, ainsi qu’une clause de jonction d’instance : cela lui permettra d’éviter que ses cocontractants se renvoient la responsabilité d’un défaut de fonctionnement ou de conception, et de les attraire tous dans le cadre d’un seul et unique contentieux.
La troisième concerne les pénalités de retard ou de performance auxquelles la SPV aurait droit dans le cadre des contrats de projet qu’elle aura conclus : ces pénalités doivent être négociées dans une logique « back to back » pour couvrir les éventuelles pénalités auxquelles la SPV s’expose elle-même vis-à-vis de son acheteur, s’agissant d’un retard de production (production d’électricité par exemple) ou d’une qualité moindre (production de gaz).
Article paru dans Option finance le 14 mai 2025
