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Le droit des sociétés, en route vers la modernité !

La modernisation a du bon, y compris pour les sociétés par actions

04/02/2021

Modernisation. La modernisation a du bon, y compris pour les sociétés par actions. L’idée même de progrès est bien d’avancer sur la route que l’on a tracée, et cette route, si l’on est raisonnable, doit nécessairement mener vers une situation meilleure que celle dont on part. Appliquée au droit des sociétés, la modernisation doit permettre de rendre plus aisé l’accomplissement de certaines tâches fastidieuses, sinon pénibles, mais aussi d’améliorer la manière dont sont mises en œuvre certaines des prérogatives de l’actionnaire.

I – La vie documentaire de la société.

La rédaction des documents requis pour l’information des actionnaires et des tiers. Il est fréquent que le Code de commerce exige des dirigeants sociaux qu’ils soumettent aux actionnaires un ou plusieurs documents dont le contenu est au moins en partie préétabli par la loi ou le décret. Cela fait longtemps que les éditeurs juridiques ont attaqué le marché de la rédaction de ces documents, utilisant dès que cela a été possible les ressorts de la technologie. Ces éditeurs ont été rejoints par la cohorte des start-ups du droit, qui trouvent manifestement un intérêt à l’exercice. La démarche de ces différentes entreprises n’était cependant pas la même. Les éditeurs juridiques faisaient plutôt dans le document dont il fallait remplir les trous. Les entreprises nouvellement apparues sur le marché préfèrent recourir à quelque chose de plus interactif. Il n’est cependant pas dit que ces entreprises, toutes férues de modernisme qu’elles soient, parviendront à éviter l’écueil du remplissage des trous…

L’analyse des documents remis aux actionnaires. Si une machine peut contribuer à rédiger un document sociétaire voire le rédiger entièrement, il n’est pas exclu que la rédaction faite par cette machine soit lue au final par… une autre machine ! Les actionnaires activistes pourraient par exemple trouver intérêt à développer un logiciel analysant les lettres de convocation et les avis de réunion, à la recherche des erreurs et oublis faits par le rédacteur. La machine les identifiera avec efficacité, et cela permettra de donner des arguments en vue de la contestation des décisions prises par l’assemblée mal convoquée.

II – Les relations entre actionnaires.

L’utilité des pactes d’actionnaires… Un autre aspect de la vie des sociétés par actions qui pourrait tirer un bénéfice des innovations technologiques (plus ou moins) récentes est celui de l’encadrement contractuel des relations entre actionnaires. Il est fréquent que ceux-ci mettent en place un pacte portant sur l’exercice des droits qu’ils détiennent dans la société, et notamment sur le droit de céder ou ne pas céder leurs actions. A cet égard, une clause fréquemment stipulée dans les pactes d’actionnaires consiste à reconnaître un droit de préemption à certains ou à tous les signataires du pacte. Ce droit permet à son bénéficiaire (appelons-le X) de se porter acquéreur prioritaire des actions qu’un autre signataire du pacte (que nous appellerons Y) entend céder. Cela permet notamment à X d’éviter que Y puisse transférer ses actions à un tiers T, faisant rentrer cet élément extérieur dans le cercle des actionnaires, ou à un autre actionnaire Z, dont le pouvoir accru pourrait déséquilibrer les relations dans la société.

… et leurs difficultés d’exécution. L’exécution d’un tel pacte est cependant rendue incertaine par différents facteurs. L’un des plus gênants tient à ce que la bonne exécution du pacte suppose que des démarches soient entreprises, mais pas forcément par les personnes qui y ont le plus intérêt. Ainsi, avant de céder ses actions au tiers T, le signataire du pacte Y doit proposer aux autres actionnaires, créanciers du droit de préemption, de se porter acquéreurs de ses actions. Si Y ne le fait pas, et donc s’il vend directement ses actions à T en violation du pacte, les autres actionnaires ne sont plus en situation d’acheter avant T, mais en seront désormais réduits à contester la cession intervenue au profit de T, qui sera peut-être quant à lui en mesure de s’abriter derrière sa bonne foi. D’autres problèmes que suscitent les droits de préemption tiennent aux conditions strictes que les textes et la jurisprudence imposent avant que l’inexécution de tels droits soit efficacement sanctionnée, c’est-à-dire par autre chose que par d’hypothétiques dommages-intérêts.

Le recours au smart contract : le « smart pacte ». Le recours à l’instrument du smart contract, évoqué depuis un certain nombre d’années déjà, pourrait être la solution aux difficultés d’exécution des pactes. Les smart contracts sont, il faut le rappeler, des contrats qui sont insérés dans une blockchain. Cette insertion a pour effet de conférer un caractère automatique à l’exécution du contrat concerné. Parce que les données intégrées dans la blockchain sont (en théorie du moins) infalsifiables et intangibles, le recours à cette technique légitimerait la mise en œuvre de solutions contractuelles automatiques, c'est-à-dire, précisément, de contrats dont l’exécution interviendrait de manière automatisée, et donc inéluctable. Dans l’exemple du pacte d’actionnaires, on éviterait que puisse intervenir la cession au profit de T, en rendant automatique l’exercice du droit de préemption par X et le transfert à celui-ci des actions concernées. Parce que les actions concernées et le pacte d’actionnaires lui-même seront insérés dans une blockchain, le « smart pacte » proposera aux actionnaires, lorsque cet instrument détectera l’amorce d’une vente à un tiers, que les bénéficiaires d’un droit de préemption puissent exercer celui-ci s’ils le souhaitent. Sera alors généré, à partir du projet de vente à T qui était en attente d’exécution, un contrat de vente aux actionnaires bénéficiaires du droit de préemption, contrat qui recevra exécution sans qu’il soit besoin d’une intervention supplémentaire de Y si la préemption est exercée. Les documents nécessaires à la réalisation de la cession par Y de ses actions aux actionnaires ayant mis en œuvre la préemption seront produits automatiquement.

III – La tenue des assemblées.

Convoquer. Cela fait longtemps que la modalité électronique s’est invitée dans les communications que les sociétés adressent à leurs actionnaires et dans les missives que ceux-ci peuvent adresser en retour. Il y a vingt ans maintenant que la loi NRE du 15 mai 2001 a ouvert la voie à l’exercice à distance des droits des actionnaires par la voie électronique.

Tenir l’assemblée. Des étapes supplémentaires ont été franchies, comme lorsqu’une ordonnance du 4 mai 2017 a permis, dans les sociétés anonymes non cotées en bourse, que les assemblées se tiennent « exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l’identification des actionnaires » (article L. 225-103-1 du Code de commerce).

Produire de l’intelligence collective. Il serait cependant dommage de réduire les améliorations issues de l’innovation à de simples questions d’envois de courriers ou de tenue matérielle des assemblées. En clair, il serait dommage que la société se prive de la ressource que constitue l’intelligence collective de ses actionnaires. Mais comment mettre en place un crowdsourcing de la décision sociétaire, c'est-à-dire une production véritablement collective de cette décision, par le recours à des instruments participatifs, assurant un véritable échange ? C’est bien entendu le recours à Internet qui permettra de faire participer utilement les actionnaires à la décision, autrement que par leur vote, alors même que ceux-ci pourront se compter par milliers. En permettant aux actionnaires de formuler directement des opinions et d’amender les opinions que certains d’entre eux auront émises, d’une part, en leur donnant les moyens d’évaluer les opinions formulées avec un comptage précis des évaluations, d’autre part, le recours à Internet pourrait conduire à donner aux assemblées d’actionnaires un rôle nouveau. Il faudrait sans doute, pour éviter que les assemblées aient une durée excessive, envisager d’instituer, en amont de l’assemblée, une phase de travail collectif entre actionnaires – une « pré-assemblée » en somme.

Conclusion. En attendant que la modernisation nous voie atteindre cette utopie collaborative, force est de constater qu’une série de moyens techniques, dont beaucoup étaient inaccessibles autrefois (envois électroniques, audio- et visioconférences), rendent déjà de grands services. Ils permettent notamment de tenir les assemblées en période de crise sanitaire, sans faire courir aux actionnaires un risque excessif et en constituant pour ces derniers un support efficace pour l’exercice de leurs prérogatives, ce qui n’est pas rien.

Article paru dans Option Finance le 25/01/2021


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