Le préjudice résultant d’une entente anticoncurrentielle est-il présumé ou pas ?

Deux récents arrêts de la Cour de cassation relatifs à la réparation d’un préjudice concurrentiel résultant d’une entente sont l’occasion de faire brièvement le point et de répondre à la question.

Depuis le 11 mars 2017, date de la transposition en France de la directive Dommages 2014/104/UE du 26 novembre 2014 qui crée un régime spécifique d’action en responsabilité pour les pratiques anticoncurrentielles destiné à faciliter l’indemnisation des victimes, l’article L. 481-7 du Code de commerce instaure une présomption simple de préjudice pour les cartels entre concurrents (les ententes horizontales) :

« Il est présumé jusqu'à preuve contraire qu'une entente entre concurrents cause un préjudice. »

Ainsi, depuis cette date, en matière d’entente horizontale, le préjudice est présumé dans le cadre des actions en réparation jusqu’à preuve contraire.

A l’inverse, le préjudice résultant d’une entente verticale (ententes entre non-concurrents) ne se présume pas et son existence doit toujours être prouvée par la victime (Cass. com. 28/09/2022 n° 21-20.731).

La Cour de cassation vient le confirmer en ces termes : « aucune présomption ne découle de la pratique relevée » dans une affaire relative à un contrat de concession comportant une obligation de respect de prix de revente conseillés. Il appartenait donc au juge d’établir le dommage causé au concessionnaire par cette entente prohibée avant d’envisager le versement de dommages et intérêts, le préjudice de l’intéressé ne se déduisant pas de la pratique anticoncurrentielle.

Rappelons que cette solution vaut également pour des ententes horizontales lorsque le fait générateur de l’action en réparation est antérieur au 11 mars 2017.

Dans ce cas de figure, l’acheteur direct ou indirect qui demande la réparation de son préjudice doit démontrer qu’il n’a pas répercuté sur ses clients directs les surcoûts occasionnés par l’entente et établir ainsi l’existence de son préjudice (Cass. com. 19/10/2022 n° 21-19.197).

En pareille situation il convient en effet, comme l’a rappelé la Cour de cassation, d’appliquer le régime du droit commun de la responsabilité en vertu duquel c’est à celui qui invoque un préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle d’en apporter la preuve et notamment de démontrer qu'il n'a pas répercuté le surcoût occasionné par l’entente sur ses propres clients.

Dans cette affaire relative à l’action en réparation exercée par un distributeur victime d’une entente entre fournisseurs sur le marché de l’approvisionnement en produits d’hygiène, la Cour de cassation a approuvé la Cour d’appel pour avoir débouté l’intéressé au motif qu’il n’avait pas prouvé, au titre de la démonstration de son préjudice, ne pas avoir répercuté sur le consommateur les surcoûts occasionnés par la pratique anticoncurrentielle de son fournisseur.

Si cette solution n’est pas appelée à perdurer en matière de réparation des préjudices nés d’une entente horizontale, compte tenu de la transposition en droit interne de la présomption réfragable posée par la directive Dommages de non-répercussion des surcoûts liés à ce type d’entente (art. L. 481-4 C. com.), elle n’en illustre pas moins une application stricte de la non-rétroactivité de la norme nouvelle.

Article paru dans Option Finance du 12/12/2022

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