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Le prélèvement sur les plus-values des non-résidents est incompatible avec le droit de l’UE

À propos CE 10e-9e ch. 14-10-2020 no 421524, AVM International Holding

01/12/2020

Le prélèvement sur les plus-values réalisées par les personnes non résidentes à raison de la cession d’une participation substantielle dans une société française est jugé incompatible avec le droit de l’UE par le Conseil d’État. La conséquence est la décharge totale de l’imposition, l’administration ne pouvant pallier l’inaction du législateur, même si celle-ci entraîne une discrimination à rebours : une tendance confirmée.

Dans la décision AVM International Holding du 14 octobre 2020 (CE 14-10-2020 no 421524 : à paraître à la RJF 1/21 no 42), le Conseil d’État conclut que les sociétés européennes ne doivent être soumises à aucune imposition sur leurs plus-values de cession de participations substantielles françaises en raison de la contrariété de l’article 244 bis B du CGI avec le droit de l’Union européenne (UE). Il s’ensuit une situation de discrimination à rebours qui ne peut être corrigée que par le législateur. En méconnaissant ce principe, l’administration s’expose à des réclamations.

L’affaire AVM International Holding

Le 16 novembre 2011, la société de droit italien AVM International Holding a cédé une participation d’environ 33 % dans une société française. À cette occasion, la société italienne a acquitté le prélèvement de 19 % alors en vigueur en vertu des articles 244 bis B et 200 A du CGI.

À titre de rappel, l’application du prélèvement prévu par l’article 244 bis B du CGI n’est possible que pour autant que la convention fiscale éventuellement applicable ne s’y oppose pas. En l’occurrence, l’alinéa 8 du protocole à la convention fiscale franco-italienne contient une clause de participation substantielle.

Contrairement aux sociétés étrangères, les sociétés françaises peuvent bénéficier du régime de quasi-exonération des plus-values à long terme (en application de l’article 219, I-a quinquies du CGI) ce qui permettait, à l’époque des faits de l’espèce, de soumettre la plus-value à un taux d’imposition effectif de 3,33 %. Cette différence de traitement, fondée uniquement sur la résidence fiscale de la société cédante, portait atteinte à la liberté d’établissement reconnue par l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’UE. C’est dans ce contexte que la société italienne a demandé le remboursement du prélèvement acquitté par voie de réclamation contentieuse.

L’administration fiscale a fait partiellement droit à cette réclamation et a accepté la restitution du prélèvement à hauteur de la différence entre l’impôt total acquitté par la société AVM International Holding et l’impôt qui aurait été acquitté si la société cédante avait bénéficié du régime des plus-values à long terme.

Cette restitution partielle était fondée sur une instruction administrative (BOI 4 B-1-08 no 36 du 4-4-2018). La société italienne a considéré que la restitution aurait dû être totale, car une simple instruction administrative ne pouvait pas créer une règle autonome d’imposition, et a porté l’affaire devant le tribunal administratif de Cergy-Pontoise. Les juges de première instance ont accueilli la demande de la société et relevaient à juste titre dans leur jugement « qu’une instruction administrative ne saurait justifier une imposition ». Ainsi, « l’administration [devait] être regardée comme ayant fixé une règle nouvelle d’imposition dépourvue de base légale » (TA Cergy-Pontoise 16-6-2016 no 1309447). L’administration fiscale a relevé appel de ce jugement.

Dans ses écritures d’appel, l’administration fiscale se fondait essentiellement sur deux éléments. D’une part, l’instruction litigieuse ne posait pas de nouvelle règle d’imposition, mais se contentait d’aménager les modalités d’application du dispositif prévu par l’article 244 bis B du CGI (en somme, l’instruction litigieuse se bornait à interpréter le texte législatif afin de le rendre conforme à une norme supérieure). D’autre part, suivre ce raisonnement aurait nécessairement pour effet d’instituer une discrimination à rebours à l’encontre des sociétés françaises, ces dernières étant imposables sur une quote-part résiduelle de leur plus-value, quand les sociétés étrangères seraient entièrement exonérées. Les juges d’appel ont annulé le jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise en accueillant, semble-t-il, le premier de ces deux moyens. L’arrêt d’appel valide en effet la technique de l’interprétation faite par l’administration fiscale : « l’administration fiscale ne fonde pas l’imposition maintenue sur un texte de valeur législative inapplicable, ni sur une instruction administrative insusceptible à elle seule d’instituer une imposition, mais sur des dispositions législatives interprétées au regard des exigences du droit de l’Union » (CAA Versailles 5-4-2018 no 16VE02835, min. c/ AVM International Holding : RJF 8-9/18 no 915).

En réalité, la lecture des conclusions du rapporteur public montre que c’est vraisemblablement la problématique de la discrimination à rebours qui a motivé la décision des juges d’appel. La cour administrative d’appel a en effet probablement souhaité traiter les deux situations de manière équitable et ne favoriser ni les sociétés françaises ni les sociétés européennes.

À cet égard, il est intéressant de noter que la société AVM International Holding avait opposé à cet argumentaire le fait que les plus-values sur titres de participation réalisées par des sociétés françaises pouvaient être exonérées lorsque ces dernières étaient effectuées au sein d’un groupe d’intégration fiscale. En application de l’article 223 F du CGI, ces plus-values sont en effet neutralisées pour la détermination du résultat d’ensemble et ne sont ainsi pas imposées l’année de la cession. Cet argument était toutefois fragile.

Outre la nécessité de justifier de la comparabilité des deux situations, la neutralisation de la plus-value n’a pas pour effet de l’exonérer définitivement d’impôt. Pour établir une analogie entre les deux situations, il faudrait que la société cédante ait cédé sa participation à une société française et que les deux sociétés aient été détenues directement ou indirectement par une même société mère française ou européenne. Ce n’était pas le cas en l’occurrence. L’impôt sur les sociétés sur ces plus-values, réalisées avant 2019, est en particulier exigible lors de la cession des titres hors du périmètre d’intégration fiscale ou lors de la sortie de la société cessionnaire du groupe d’intégration fiscale. Cette neutralisation prévue par le régime d’intégration fiscale n’aboutit donc pas à une exonération effective de la plus-value réalisée. La situation de discrimination à rebours à l’encontre des sociétés françaises est indéniable.

La société a formé un pourvoi en cassation. Aux deux moyens principaux avancés par l’administration fiscale, la société opposait d’une part, que le texte de loi ne se prêtait pas à interprétation et, d’autre part, que la situation de discrimination à rebours était sans effet sur l’incompatibilité du texte avec le droit de l’UE. Dans sa décision, le Conseil d’État rappelle que, si l’administration peut se livrer à des interprétations pour rendre des textes de loi compatibles avec une norme supérieure, ce n’est que pour autant que ces textes se prêtent à interprétation. À défaut, l’administration fiscale ne peut pas édicter des règles d’imposition dont la compétence exclusive est réservée au législateur en vertu de l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958.

Il est intéressant de noter que le Conseil d’État n’annule pas l’arrêt d’appel au simple motif que l’administration fiscale avait interprété le texte de loi afin de le rendre compatible avec une norme supérieure, mais parce qu’au cas présent le texte ne se prêtait pas à une interprétation. En effet, comme le rappelle le rapporteur public Laurent Domingo dans ses conclusions sous cette affaire, « l’interprétation conforme au droit de l’UE “n’est possible que pour autant que le texte se prête à une interprétation. Le juge ne peut, en effet, consentir à des efforts interprétatifs d’un texte que tant que ce texte lui laisse une marge de manœuvre suffisante”. À défaut de pouvoir interpréter, il faut écarter ». Il s’agit bien là de la problématique en question : en posant un taux d’imposition précis, le texte de l’article 244 bis B n’ouvrait la porte à aucune interprétation sur le taux applicable. Il s’ensuit qu’en édictant une instruction administrative prévoyant l’application d’un taux distinct (mais également d’un impôt distinct – impôt sur les sociétés vs prélèvement de l’article 244 bis B) de celui prévu par le texte de loi, l’administration fiscale ne s’est pas bornée à interpréter, mais s’est bel et bien substituée au législateur.

Le Conseil d’État reste silencieux sur la situation de discrimination à rebours. Celle-ci est pourtant mécanique : en déchargeant la société AVM International Holding de la totalité du prélèvement prévu par l’article 244 bis B du CGI, la Haute Juridiction admet que les sociétés européennes soient traitées plus favorablement que les sociétés françaises. Le maintien de cette discrimination à rebours est en réalité légitimé par les mêmes raisons que celles qui ont amené le Conseil d’État à annuler l’arrêt d’appel : si la jurisprudence entendait corriger les situations de discrimination à rebours, les juges se substitueraient au législateur de la même manière que l’a fait l’administration fiscale en édictant l’instruction litigieuse. C’est au législateur qu’il appartient d’effacer ces situations de discrimination à rebours.

L’application du droit de l’UE peut créer des situations de discrimination à rebours acceptables

Cette situation de discrimination à rebours n’est pas isolée. La Haute Juridiction avait en effet déjà tenu un raisonnement analogue dans l’affaire Denkavit (CE 6-4-2007 no 235069 : RJF 7/07 no 807). Dans cette affaire, le Conseil d’État avait jugé que les dispositions de l’article 119 bis du CGI qui instituent une retenue à la source sur les dividendes versés par les sociétés françaises aux sociétés étrangères étaient contraires à la liberté d’établissement. En effet, en comparaison avec une société européenne, une société française recevant des dividendes en provenance de ses filiales n’était soumise qu’à une très faible imposition en vertu du régime des sociétés mères et filiales. De la même manière que dans la décision AVM International Holding, le Conseil d’État a déchargé la société requérante de la totalité de la retenue à la source versée, créant du même coup une situation de discrimination à rebours à l’encontre des sociétés françaises, celles-ci supportant encore l’impôt sur la quote-part de frais et charges. La problématique avait bien été identifiée par le rapporteur public sous cette affaire : « cette décision et, par conséquence, la solution que nous vous proposons d’adopter, ont pour effet paradoxal de créer une petite discrimination à rebours, au détriment cette fois des sociétés mères françaises. [...] Il n’est évidemment pas question pour vous de limiter en conséquence la restitution à la société Denkavit de la retenue à la source supportée par elle en tentant de la placer théoriquement dans la même situation qu’une société mère résidente ».

Notons que la Cour de justice de l’UE considère que les éventuelles situations de discrimination à rebours induites ne sont pas proscrites par le droit de l’UE et qu’il appartient au pays concerné d’y remédier par voie législative (en ce sens CJCE 16-6-1994 aff. 132/93, Steen ; CJCE 5-6-1997 aff. 64/96 et 65/96, Uecker et Jacquet). Cette position est d’ailleurs reprise par l’administration fiscale dans sa propre doctrine (en ce sens BOI-INT-DG10-30 no 110, 12-9-2012).

Cette tendance s’est encore récemment poursuivie à travers un arrêt Runa Capital Fund I LP de la cour administrative d’appel de Versailles du 20 octobre 2020 (no 18VE03012 : à paraître à la RJF 2/21). La Cour a en effet jugé dans cette affaire que la différence de traitement entre sociétés françaises et sociétés étrangères hors UE était contraire à la liberté de circulation des capitaux protégée par l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’UE sans que la clause de gel ne puisse s’appliquer. Dans cette affaire, la société cédante était résidente des îles Caïmans et demandait à se voir appliquer le même taux effectif que les sociétés françaises, c’està-dire à bénéficier du régime des plus-values à long terme sur titres de participation.

Il est par ailleurs possible que le Conseil d’État adopte une position analogue au sujet de l’article 244 bis A du CGI. Un contribuable personne physique résident d’un État tiers a en effet porté devant les juridictions administratives un contentieux analogue au sujet d’une plus-value immobilière. Ce contribuable avait cédé des biens immobiliers situés en France au cours de l’année 2012 et avait à ce titre été redevable du prélèvement sur la plus-value prévu par l’article 244 bis A du CGI. À l’époque des faits, l’article 244 bis A du CGI posait une discrimination contraire à la liberté de circulation des capitaux entre les cédants français ou résidents d’un État de l’UE et les cédants résidents d’un État tiers (les premiers étaient imposés à un taux effectif de 19 % alors que les seconds étaient imposés à un taux effectif de 33,33 %). De manière analogue avec l’affaire commentée, l’administration fiscale avait fait partiellement droit à la réclamation contentieuse du contribuable et avait limité la restitution du prélèvement à la différence entre l’imposition supportée par les résidents d’États tiers et l’imposition supportée par les résidents français ou européens. Considérant que ce reliquat d’imposition laissé à sa charge n’était fondé par aucun texte de loi, le contribuable a porté le litige devant les juridictions administratives.

Récemment, la cour administrative d’appel de Marseille rejetait l’argumentation de ce contribuable et retenait, contrairement à l’avis du rapporteur public, que « il ne résulte pas de l’instruction, notamment des travaux parlementaires, qu’en l’absence de possibilité d’appliquer un taux de 33,1/3 %, les personnes concernées ne devraient être soumises à aucun prélèvement libératoire sur les plus-values immobilières. Ainsi, les moyens selon lesquels le maintien d’un prélèvement au taux de 19 % méconnaît le traité sur le fonctionnement de l’UE ou les dispositions de la Constitution prévoyant, notamment, que la loi fixe les règles concernant le taux des impositions doivent être écartés » (CAA Marseille 30-6-2020 no 19MA01218 : à paraître à la RJF 2/21).

L’affaire a été portée devant le Conseil d’État. Il sera intéressant de suivre la décision qui sera rendue par le Conseil d’État pour observer dans quelle mesure celle-ci fera écho à la décision AVM International Holding. Notons par ailleurs que ce contentieux n’est relatif qu’au passé, le législateur ayant mis fin à cette discrimination à compter du 1er janvier 2015.

La discrimination à rebours non corrigée ouvre un droit à réclamation

L’affaire AVM International Holding ouvre des perspectives de réclamations contentieuses pour les sociétés européennes ayant acquitté le prélèvement à l’occasion de cessions réalisées à compter du 1er janvier 2018. En effet, depuis le 1er janvier 2013, les décisions juridictionnelles révélant la contrariété d’un texte de loi à une norme supérieure ne constituent pas un événement susceptible de rouvrir un délai de réclamation contentieuse au sens de l’article R 196-1 du LPF.

Les sociétés européennes concernées sont celles résidentes des pays ayant conclu avec la France une convention fiscale incluant une clause de participation substantielle. Il s’agit en pratique de l’Espagne, de l’Italie, de l’Autriche, de la Suède, de l’Islande, de Malte, de la Bulgarie, de la Hongrie et de Chypre. Ces perspectives de réclamations contentieuses pourraient en outre être étendues aux sociétés résidentes d’États tiers en raison de la jurisprudence Runa ci-dessus mentionnée. Dans l’état actuel de la loi, l’arrêt Runa Capital Fund I LP (voir no 12), combiné à la décision AVM International Holding commentée, devrait avoir pour effet de ne soumettre les sociétés résidentes d’États tiers à aucune imposition en France lors de la cession de leurs participations substantielles dans des sociétés françaises.


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