Plusieurs dispositions de la loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l'industrie verte visent à fluidifier les procédures de commande publique des entités adjudicatrices, en précisant opportunément leur cadre.
Points-clés
- Insertion, dans le Code de la commande publique, de deux dérogations destinées à limiter les risques, pour les entités adjudicatrices, de conduire à une procédure infructueuse ou de réduction de la concurrence.
- Possibilité, pour les entités adjudicatrices, d’accepter les offres variables, en dessous d’un seuil à déterminer par décret.
Nouvelles dérogations destinées à limiter les risques de conduire à une procédure infructueuse ou à une réduction de la concurrence
Deux types de dérogations ont été insérés par la loi "industrie verte" dans le Code de la commande publique pour permettre aux entités adjudicatrices visées à l’article L. 1212-1 dudit code – c’est-à-dire, en substance, les organismes soumis au Code de la commande publique qui exercent leur activité dans des secteurs dits "de réseau" – de limiter les risques de procédure infructueuse ou de réduction de la concurrence.
Le principe d’origine - Dans les secteurs concernés, les contraintes liées à l’allotissement peuvent dissuader les opérateurs économiques de présenter des offres et les détourner de la commande publique française, pour répondre en priorité aux besoins des opérateurs de réseaux de nombreux autres pays qui programment aussi des investissements massifs en faveur du verdissement de leurs activités.
Les modifications apportées - Les nouvelles dérogations, ajoutées au texte par amendements gouvernementaux, sont nées de la volonté du Gouvernement de remédier à une situation considérée comme marquée par une importance, en France comme à l’étranger, de la demande par rapport à l’offre dans les secteurs de l’énergie, des transports et de l’eau – qualifiés de secteurs "qui constituent des activités à forte capacité d’entraînement, d’innovation et d’amélioration de l’empreinte écologique" ou d’"essentiels pour le verdissement de notre économie".
Plus spécifiquement, d’une part, une nouvelle dérogation au principe d’allotissement applicable aux marchés publics a été ajoutée à l’article L. 2113-11 du Code de la commande publique, pour laisser la faculté aux entités adjudicatrices de ne pas prévoir la dévolution d’un marché en lots séparés lorsque celle-ci risque de conduire à une procédure de consultation infructueuse (article 26 de la loi "industrie verte").
D’autre part, par un ajout à l’article L. 2125-1 du Code de la commande publique, l’article 27 de la loi "industrie verte" élargit la faculté des entités adjudicatrices de déroger à la durée maximale de principe des accords-cadres (de 8 ans pour les entités adjudicatrices, contre 4 ans pour les pouvoirs adjudicateurs). Concrètement, cet élargissement est introduit par l’insertion d’un nouveau cas exceptionnel dûment justifié susceptible de permettre à une entité adjudicatrice de dépasser la durée de 8 ans : outre les justifications liées à l’objet de l’accord-cadre ou au fait que son exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure, déjà prévus par l’article L. 2125-1 du code, une dérogation est envisageable lorsque la durée maximale de droit commun induit un risque important de restriction de concurrence ou de procédure infructueuse.
Qu’est-ce que cela change ? - L’ambition est de contribuer ainsi à "accélérer la transition écologique de ces secteurs d’activité majeurs, notamment la production, la distribution et l’utilisation des nouvelles renouvelables énergies, l’utilisation de technologies plus protectrices de l’environnement dans le transport de passagers ainsi que dans la distribution et le traitement de l’eau" (amendements n° 330 rect. et n° 331 rect., adoptés en première lecture par le Sénat).
Possibilité d’accepter les offres variables, en dessous d’un seuil à déterminer par décret
L’ajout opéré - Les entités adjudicatrices étant considérées comme des "acteurs majeurs de la transition écologique de l’industrie", le Gouvernement a souhaité leur ouvrir la possibilité de déroger à l’interdiction posée pour les opérateurs économiques, à l’article L. 2151-1, alinéa 1, du Code de la commande publique, de présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus.
Cette dérogation, introduite par l’article 28 de la loi "industrie verte", est permise dans le cadre de marchés répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à un seuil qui sera fixé par voie réglementaire.
Une tentative d’introduire en droit français – alors pour tous les acheteurs, c’est-à-dire les pouvoirs adjudicateurs comme les entités adjudicatrices – cette possibilité qui, sans être explicitement prévue par les directives "marchés publics" de 2014, semblait s’y esquisser (cf. notamment considérant 79 de la directive 2014/24) - avait été faite avec l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dont l’article 32 prévoyait que "Les offres sont appréciées lot par lot sauf lorsque l’acheteur a autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus". Cette faculté avait été supprimée par l’article 39 de la loi Sapin 2 n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, pour différentes raisons, dont la principale tenait à considérer qu’un "prix de gros sur plusieurs lots" conduirait à conférer aux grands groupes un avantage compétitif sur les petites et moyennes entreprises.
En cohérence, l’article L. 2152-7 du Code de la commande publique est également modifié pour prévoir une exception au principe d’appréciation de l’offre économiquement la plus avantageuse lot par lot, par l’insertion des termes "sauf lorsque les entités adjudicatrices ont autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus en application du second alinéa de l'article L. 2151-1".
Qu’est-ce que cela change ? - Ces modifications du Code de la commande publique ont vocation à pallier les situations où l’interdiction de recourir aux offres variables est susceptible de pénaliser fortement les entités adjudicatrices, soumises à la concurrence d’opérateurs privés et étrangers, en entraînant des surcoûts ou une diminution des offres déposées dans le cadre des procédures de passation de marchés publics.
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