Marge de manœuvre des associations professionnelles en temps de crise
Un rappel utile de l’Autorité de la concurrence
Auteurs
Toujours activement sollicitées par leurs adhérents a fortiori dans un contexte de crise sanitaire, les associations professionnelles n’en sont pas moins tenues de respecter rigoureusement le droit de la concurrence. Or, la frontière entre défense des intérêts professionnels et initiatives anticoncurrentielles est parfois ténue. La possibilité de consulter informellement l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité ») permet de sécuriser, dans une certaine mesure, les démarches de ces organismes.
Dans un communiqué de presse du 22 avril 2020, l’Autorité de la concurrence indique avoir « éclairé » de manière informelle une association professionnelle - le Rassemblement des Opticiens de France (ci-après « ROF ») – sur ses possibilités d’action concernant les loyers de ses adhérents dans le cadre de la pandémie de COVID-19.
Une consultation informelle de l’Autorité adaptée au contexte de crise sanitaire
Cet éclairage s’inscrit dans le prolongement d’un message commun adressé, le 23 mars dernier, par le réseau européen de concurrence (« REC ») invitant les entreprises, en cas de doute quant à la compatibilité de certaines initiatives avec le droit de la concurrence, à s’adresser à tout moment à la Commission ou à l'autorité nationale de concurrence concernée pour obtenir des conseils informels1.
Si la Commission a circonscrit son intervention aux projets de coopération spécifiques visant à remédier à la pénurie de produits et de services essentiels pendant la pandémie de COVID-192, l’Autorité a visiblement souhaité avoir, durant cette période particulière, un spectre d’intervention plus large et plus souple afin de « répondre rapidement et aussi pragmatiquement que possible à des demandes visant à sécuriser des initiatives vertueuses »3.
L’Autorité indique ainsi avoir fait suite à la sollicitation du ROF même si la démarche de ce dernier n’entre pas dans le champ du document-cadre publié par la Commission le 8 avril 2020.
Un rappel de la grille d’analyse de l’Autorité concernant les initiatives des associations professionnelles
Le ROF souhaitait recueillir l’avis de l’Autorité sur une initiative visant à envoyer un courrier à un certain nombre de bailleurs aux fins de solliciter un aménagement des loyers commerciaux de ses adhérents.
Synthétisant sa pratique décisionnelle constante, l’Autorité rappelle, de manière didactique, la distinction entre :
- d’une part, les comportements qui relèvent de la mission d’information, de conseil et de défense des intérêts professionnels des membres de l’organisation sans constituer une intervention sur un marché, et
- d’autre part, ceux qui, parce qu’ils invitent des opérateurs économiques à adopter telle ou telle attitude sur le marché, en particulier sous la forme de mises en garde ou de consignes, constituent une intervention anticoncurrentielle sur un marché4.
Elle évalue ensuite les conséquences concrètes sur le jeu concurrentiel de l’intervention envisagée par le ROF à l’aune des éléments factuels transmis par ce dernier. L’Autorité relève, à ce titre, que la démarche revêt un degré de généralité suffisant : exposition d’arguments juridiques et factuels au soutien des demandes de ses adhérents ; recommandations générales ; absence de prescription d’une ligne de conduite aux adhérents. L’Autorité constate également que l’action du ROF vise à prévenir les risques de défaillances d’entreprises en raison de la fermeture prolongée des points de vente et qu’elle n’entraîne a priori aucune coordination sensible des coûts entre les acteurs concernés.
Dans ce contexte, l’Autorité estime que l’initiative du ROF reste dans le champ de ses missions et – précaution sémantique oblige - ne « semble » pas poser de problème de concurrence. Il en irait autrement notamment si le ROF venait à jouer un rôle de « facilitateur » dans l'élaboration et l'organisation de pratiques anticoncurrentielles en favorisant des échanges sur les prix ou bien encore des échanges directs ou indirects d’informations sensibles entre adhérents, telles que les conditions applicables concrètement à leurs contrats respectifs.
S’agissant d’un avis informel et non d’un acte décisoire, l’Autorité prend ainsi le soin de préciser que son analyse concurrentielle ad hoc repose uniquement sur les éléments factuels communiqués par le ROF et est limitée au seul comportement que cette dernière a déclaré envisager sans préjuger de tout autre élément qui n’aurait pas été porté à sa connaissance.
Enfin, l’Autorité ponctue son communiqué de presse par un rappel à l’attention de tous les opérateurs économiques : « les comportements qui viseraient à exploiter la crise actuelle pour adopter des comportements anticoncurrentiels ne seront tolérés par l’Autorité ».
Une illustration de la volonté de l’Autorité de contrôler étroitement le respect des règles de concurrence par les associations professionnelles
1ère illustration publique du rôle informel de l’Autorité dans le contexte de la crise sanitaire, ce communiqué de presse s’inscrit plus fondamentalement dans le prolongement de la feuille de route de l’Autorité pour l’année 2020 dans laquelle celle-ci a indiqué qu’elle s’intéresserait « en particulier au respect par les associations, ordres et syndicats professionnels des règles de concurrence »5. L’examen de la pratique décisionnelle de l’Autorité montre en effet que les syndicats et associations professionnelles sont régulièrement associés à des infractions au droit de la concurrence6, voire en sont les instigateurs7. L’Autorité a d’ailleurs lancé une réflexion sur l’application du droit de la concurrence à ces organismes qui devrait donner lieu à la publication d’une étude thématique en principe au second semestre 2020.
Surtout, il convient de rappeler que les sanctions pécuniaires à l’encontre de ces acteurs vont être sensiblement plus dissuasives avec la transposition de la directive n° 2019/1 dite ECN laquelle doit intervenir au plus tard le 4 février 20218. Aujourd’hui plafonnées à 3 millions d’euros, les amendes pourront ainsi atteindre un montant correspondant au cumul de 10 % du chiffre d’affaires mondial de chaque entreprise membre du syndicat ou de l’association.
La hausse substantielle du plafond des sanctions est de nature à responsabiliser encore davantage les entreprises adhérant à une association professionnelle. Dans le prolongement du Règlement (CE) n° 1/20039, la directive ECN+ réaffirme notamment le principe selon lequel, en cas de non-paiement de l’amende par l’association professionnelle, les autorités nationales de concurrence peuvent « exiger directement le paiement de l'amende par toute entreprise dont les représentants étaient membres des organes décisionnels de cette association »10.
Les entreprises doivent donc être particulièrement vigilantes quant à la ligne de conduite des organismes professionnels auxquels elles adhèrent puisqu’elles peuvent devoir assumer in fine de lourdes sanctions pécuniaires.
[1] https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/article/message-du-reseau-europeen-de-concurrence-lattention-des-entreprises-concernant-lepidemie - Voir notamment https://cms.law/fr/fra/news-information/covid-19-le-droit-de-la-concurrence-a-la-rescousse-des-entreprises
[2] Communication de la Commission - Cadre temporaire pour l’appréciation des pratiques anticoncurrentielles dans les coopérations mises
en place entre des entreprises pour réagir aux situations d’urgence découlant de la pandémie actuelle de COVID-19 (2020/C 116 I/02) : «La présente communication porte sur les formes de coopération pouvant être mises en place par les entreprises pour garantir la fourniture et la distribution en suffisance de produits et de services essentiels dont la disponibilité est limitée pendant la pandémie de COVID-19 et, de la sorte, remédier à la pénurie de ces produits et services essentiels résultant, d’abord et avant tout, de la croissance rapide et exponentielle de la demande » (§4).
[3] https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/page-riche/covid-19
[4] Voir notamment Décision 19-D-19 du 30 septembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des prestations d’architecte
[6] Voir notamment Décision 17-D-20 du 18 octobre 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des revêtements de sols résilients
[7] Décision 19-D-12 du 24 juin 2019 relative à des pratiques mises en œuvre par des notaires dans le secteur de la négociation immobilière
[8] Directive (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur – Article 15
[9] Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) – Article 23
[10] DIRECTIVE (UE) 2019/1 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) – Article 14
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