Nouveau régime de commercialisation de fonds et CIF

On aurait pu espérer que la transposition en France de la directive (UE) 2019/1160 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 sur la distribution transfrontalière (la « Directive ») apporterait un peu de clarté ou, tout au moins, de sérénité aux acteurs français en matière de commercialisation de parts ou actions de fonds d’investissement alternatifs (FIA). A la lecture des textes de transposition, il faut considérer que c’est le cas mais, de justesse. Certes, un nouvel article L. 214-24-0 a été introduit au Code monétaire et financier (CMF) qui définit la commercialisation comme « une offre ou un placement, direct ou indirect, à l’initiative ou pour le compte d’une société de gestion de portefeuille française, d’une société de gestion établie dans un Etat membre de l’Union européenne ou d’un gestionnaire établi dans un pays tiers de parts ou d’actions d’un FIA qu’ils gèrent, à destination d’investisseurs domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l’Union européenne ». Une telle définition autoriserait à penser que la fourniture de conseil, qui peut ne constituer ni une offre ni un acte de placement, n’entre plus dans le champ de ce que l’Autorité des marchés financiers considère comme un acte de commercialisation. Il n’en est rien. En effet, l’instruction 2014-04 (l’« Instruction ») de l’Autorité des marchés financiers (AMF) maintient, dans sa version modifiée le 2 août 2021, l’approche antérieure : constitue un acte de commercialisation la présentation de parts ou actions par différentes voies, ce compris un acte de conseil, en vue d’inciter un investisseur à les souscrire ou les acheter. Ainsi, sauf à pouvoir démontrer qu’un conseil donné sur des parts ou actions de FIA n’avait pas pour but d’inciter un investisseur à les souscrire ou les acheter (et ne peut donc en conséquence constituer un acte de commercialisation) et à condition que la Commission des sanctions de l’AMF admette une telle approche (ce qui semble délicat au regard de sa jurisprudence récente¹), la nouvelle disposition du CMF n’apporte aucun assouplissement pour les acteurs, en particulier les conseillers en investissements financiers (CIF).

La situation de ces derniers aurait pu même apparaître fragilisée au regard du nouvel article D. 214-32-4-1-1, III du CMF qui dispose : « Qu’un tiers ne peut entreprendre des activités de précommercialisation pour le compte d’une société de gestion de portefeuille que s’il est lui-même agréé comme entreprise d’investissement […] comme établissement de crédit […] comme société de gestion de portefeuille […] ou qu’il agit comme agent lié conformément à la directive 2014/65/ UE » (ensemble des PSI). Ce texte n’est, en soi, pas surprenant en ce qu’il s’agit de la retranscription au mot près de l’article 2 de la Directive (insérant un article 30 bis dans la dir. 2011/61/UE). Une lecture rapide de ce nouvel article inviterait donc à considérer que le CMF interdit désormais aux CIF de conduire des activités de précommercialisation, ces derniers n’étant pas des PSI. Cela serait à nouveau sans compter sur l’Instruction qui précise que ne constitue pas un acte de commercialisation le fait pour une société de gestion de portefeuille, une société de gestion ou un gestionnaire, ou pour un tiers agissant pour leur compte, d’opérer dans les mêmes conditions que celles posées à l’article D. 214-32-4-1-1 précité. Ainsi, un CIF, comme tout tiers, réalisant des activités de précommercialisation en conformité avec ce dernier texte peut en France in fine s’en prévaloir.

En conclusion, s’il faut saluer la transposition en droit français du régime tiré de la Directive, on peut toujours regretter que les particularismes liés à une interprétation particulièrement extensive du concept de commercialisation, en particulier au regard de sa définition dans le CMF, laissent perdurer un régime en définitive fragile pour certains acteurs.

Article paru dans Option Finance le 13/09/2021

En savoir plus sur notre cabinet d'avocats :

Notre cabinet d'avocats est l’un des principaux cabinets d’avocats d’affaires internationaux. Notre enracinement local, notre positionnement unique et notre expertise reconnue nous permettent de fournir des solutions innovantes et à haute valeur ajoutée dans tous les domaines du droit.

A propos de notre cabinet d'avocats

Expertise : Banque & Finance

Nous contacter