La Cour de cassation puis le Conseil d’Etat s’étaient prononcé en 2023 en faveur de l’éligibilité au régime Dutreil des activités de location meublée ou équipée, à rebours de la position prise par l’administration fiscale. La loi de finances pour 2024 recentre donc le dispositif sur les entreprises dont l’activité principale est opérationnelle, dans l’attente d’éventuelles mesures plus strictes encore.
Codifié à l’article 787 B du Code général des impôts (CGI) le dispositif Dutreil permet, sous conditions, une exonération de 75% des droits de mutation à titre gratuit applicables en cas de transmission des titres d’une société exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, en contrepartie du respect d’engagements collectifs puis individuels de conservation des titres de cette société.
S’agissant de l’activité commerciale de la société dont les titres sont transmis, la loi de finances vient préciser qu’il s’agit des activités commerciales au sens fiscal, et mais exclut du dispositif les sociétés exerçant une activité de gestion de leur propre patrimoine mobilier ou immobilier. Corrélativement, l’éligibilité des sociétés holdings animatrices de leur groupe est légalisée.
Ces mesures ne sont cependant probablement qu’un préalable à un recentrage du dispositif sur les actifs professionnels.
1. La légalisation de la position de l’Administration visant à exclure les activités de locations meublées et équipées
Dans ses commentaires du dispositif Dutreil publiés le 21 décembre 2021, l’administration fiscale a considéré que, pour l'application de l'article 787 B du CGI, sont regardées comme activités commerciales les activités mentionnées aux articles 34 et 35 du CGI, à l'exclusion des activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier.
L’administration en inférait que les activités de construction-vente d’immeubles ou de marchand de biens sont par exemple éligibles, tandis que les activités de location meublée ou équipée ne l’étaient pas.
Il s’agissait de retenir une position similaire à celle appliquée en matière d’impôt sur la fortune immobilière (IFI), lorsqu’il s’agit de déterminer si une société a une activité opérationnelle à laquelle est affecté un immeuble.
Cette exclusion des activités de location meublée ou équipée ne découlait pas strictement de la loi, en l’absence de définition légale des activités commerciales donnée par l’article 787 B du CGI, et n’avait pas toujours prévalu, dès lors que la position doctrinale retenue antérieurement admettait qu’une activité de loueur en meublé professionnel était susceptible d’être transmise sous régime Dutreil.
Un débat est donc apparu sur la notion à retenir, singulièrement s’agissant des activités immobilières visées par l’article 35 du CGI, qui sont des activités civiles au plan juridique, mais qui sont des activités commerciales au sens fiscal (tandis que l’article 34 vise les bénéfices provenant de l’exercice d’une profession commerciale).
Statuant sur l’éligibilité d’une activité de location d’établissement commerciaux ou industriels munis d’équipements nécessaires à leur exploitation, qui relève de l’article 35-1 du CGI, la Cour de cassation s’est prononcée dans un sens favorable aux contribuables et a jugé cette activité éligible au régime Dutreil (Cass. com. 1er juin 2023 n°22-15.152). Quelques semaines plus tard, la Haute Juridiction jugeait qu’une activité de location professionnelle meublée pouvait être éligible aux mêmes dispositions (Cass. com. 21 juin 2023 n°21-18.226).
Par la suite, le Conseil d’Etat, saisi d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le refus d’abrogation des commentaires administratifs (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 15) qui excluaient de façon systématique du champ d’application du dispositif Dutreil les activités de location de locaux meublés à usage d’habitation, a statué dans un sens similaire (CE 29 septembre 2023 n°473972).
Le Conseil d’Etat relève que le fait de donner habituellement en location des locaux d’habitation garnis de meubles ne saurait être systématiquement regardé, pour l’application de la loi fiscale, comme une activité civile dépourvue de caractère commercial et que, à l’inverse des dispositions applicables en matière d’IFI ou d’autres régimes fiscaux, l’article 787 B du CGI ne contient pas d’exclusion relative aux activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier.
Les positions de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat n’étaient probablement pas entièrement alignées, dans la mesure où le Conseil d’Etat fonde sa position sur le fait qu’une activité de location meublée pouvait être commerciale par nature, au sens de l’article 34, tandis que les décisions de la Cour de cassation sont rendues au visa de l’article 35.
Ces considérations sont néanmoins indifférentes, dès lors que la réaction législative ne s’est pas fait attendre.
Le législateur est intervenu pour contrer explicitement les décisions de la Cour de cassation en modifiant le texte de l’article 787 B du CGI. Ainsi, l’exonération de 75% des droits de mutation à titre gratuit est désormais limitée aux sociétés dont l’activité est industrielle, commerciale au sens des articles 34 et 35 du CGI, artisanale, agricole ou libérale à titre principal. Ne sera néanmoins pas considérée comme ayant une telle activité la société qui exerce une activité de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier.
2. Une réaffirmation de l’éligibilité des sociétés holding animatrices
La nouvelle mouture du texte exclut donc du champ d’application du Dutreil les sociétés ayant une activité de gestion de son propre patrimoine, pour légaliser la doctrine administrative en matière de location meublée ou équipée.
Mais il devenait dès lors nécessaire de légaliser l’éligibilité des sociétés holdings animatrices de leur groupe.
L’article 787 B du CGI prévoit donc désormais que : « Est néanmoins considérée comme exerçant une activité commerciale la société qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, a pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe constitué de sociétés contrôlées directement ou indirectement, exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, et auxquelles elle rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. »
Cette modification législative se fait ici à droit constant, en ce sens que l’éligibilité des holdings animatrices au régime de l’article 787 B avait été admise par la jurisprudence (Cass. com. 14 octobre 2020 n 18-17.955 et CE 23 janvier 2020 n° 435562), puis par la doctrine administrative (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°55), et que la définition est très similaire à celle retenue pour d’autres dispositifs, et par la jurisprudence (notamment CE 13 juin 2018 n° 395495).
La qualification de société holding animatrice reste un enjeu significatif, avec une grille d’analyse qui repose sur un « faisceau d’indices » déterminés d'après la nature de l'activité et les conditions de son exercice, et l’indication que le caractère principal de l’activité d’animation de groupe d’une société holding doit être retenu notamment lorsque la valeur vénale des titres de ses filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale représente plus de la moitié de son actif total.
3. De futures modifications du régime Dutreil en perspective ?
Bercy considère que le pacte Dutreil est un régime dérogatoire dont l’objectif est de favoriser la transmission d’actifs professionnels, et de pérenniser le tissu économique. Il serait contraire à l’esprit du dispositif d’accorder l’exonération à la simple transmission d’un patrimoine privé mis en société.
On notera à cet égard que les règles présentées ci-dessus, adoptées à la suite du dépôt d’un amendement gouvernemental, sont entrées en vigueur pour les transmissions intervenues à compter du 17 octobre 2023 (date de publication de l’amendement) et que ce type de « rétroactivité » est généralement applicable aux dispositifs visant à contrecarrer ce qui est vu comme abusif par l’administration fiscale.
De surcroît, l’exposé des motifs de l’amendement précisait que la mesure « permet de clarifier le champ d’application de l’exonération « Dutreil » dans l’attente d’autres précisions qui pourraient centrer la mesure sur la transmission d’actifs professionnels. »
A cet égard, un projet d’amendement avait circulé en fin d’année, pour exclure du champ de l’exonération des actifs patrimoniaux accessoires détenus en société. Cet amendement n’a pas été déposé devant les réticences des associations professionnelles, mais les réflexions se poursuivent, avec un enjeu significatif autour de la qualification de la trésorerie nécessaire pour réaliser des investissements ou faire face aux crises.
Article paru dans Option Finance le 12/01/2024
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