Une augmentation du nombre de perquisitions à visée fiscale est à prévoir en Europe, en raison d’une volonté politique forte de lutte contre la fraude à la TVA et de la montée en puissance du parquet européen.
Le déclenchement et le pilotage de perquisitions à visée fiscale par le parquet européen ont augmenté en efficacité par le dépassement du simple cadre national. La sortie du premier rapport d’exercice sur une année complète du parquet européen, l’année 2022, est l’occasion de revenir sur son implication dans la lutte contre la fraude à la TVA et plus particulièrement sur les perquisitions en découlant diligentées en France et en Europe (I) mais aussi de rappeler les réflexes essentiels à adopter lors d’une perquisition (II).
Européanisation de la lutte contre la fraude à la TVA et des perquisitions subséquentes
Le parquet européen, qui intervient dans les 22 Etats membres participant à cette coopération pénale1, diligente des enquêtes pénales et engage des poursuites au sein des Etats membres contre les auteurs et complices d’infractions pénales portant atteinte aux intérêts financiers de l’Union européenne2, telles que l’escroquerie grave à la TVA3, la fraude aux droits de douane ou encore la corruption d’agents publics.
Lorsque le parquet européen décide d’ouvrir une enquête sur des faits relevant de sa compétence, les procureurs délégués des Etats membres concernés prennent la tête des enquêtes dans l’Etat membre concerné, effectuent des actes de poursuite et exercent l’action publique devant les juridictions nationales conformément au droit national et sous le contrôle des juridictions nationales compétentes. Il peut, si besoin, contacter son homologue d’un autre Etat membre, afin qu’il réalise des actes d’enquête dans ledit Etat. La coordination et la coopération des procureurs européens délégués permettent ainsi la pratique d’arrestations, de saisies ou de perquisitions simultanées dans différentes villes européennes.
Au 31 décembre 2022, 865 enquêtes avaient été ouvertes et 1.117 étaient en cours, pour un montant total de préjudice estimé à 14 milliards d’euros. Les enquêtes ont conduit à la saisine de 359 millions d’euros en Europe sous des formes diverses : comptes bancaires, voitures et bateaux de luxe, biens immobiliers, actions, cryptomonnaies…
S’agissant en particulier des infractions fiscales, soit essentiellement la fraude grave à la TVA transfrontalière, celles-ci représentent une part considérable de l’activité du parquet européen du fait de la complexité et de l’ampleur des enquêtes, le préjudice étant estimé à 6,7 milliards d’euros.
Le parquet européen a, par exemple, diligenté une enquête sur la plus importante et complexe fraude à la TVA en Europe lors de l’opération « Amiral » qui a débuté au Portugal sur des faits impliquant notamment les 22 Etats membres précités, ainsi que des Etats tiers (comme la Chine, la Turquie et les Etats-Unis). Le dommage est évalué à 2,2 milliards d’euros, 9.000 personnes morales et 600 personnes physiques sont impliquées, des arrestations ont eu lieu en France, au Portugal et en Italie, de nombreuses perquisitions ont été pratiquées partout en Europe ainsi que des saisies pour un montant total de 67 millions d’euros.
Cette nouvelle institution soulève des questions voire des craintes du point de vue de l’organisation de la défense des ressortissants européens face à ces nouvelles prérogatives qui permettent au parquet européen de choisir l’Etat membre où l’enquête sera ouverte et la procédure diligentée en fonction du droit national le moins protecteur afin de toucher une société transnationale dans ses différentes filiales, centres d’activité, établissements à travers l’Europe, tout en recoupant les infractions (par exemple fraude à la TVA dans un Etat, des infractions douanières dans un autre, du blanchiment d’argent dans un troisième…).
Les sociétés transnationales – et leurs avocats - doivent donc redoubler de vigilance et garder en tête que les enquêtes et poursuites peuvent dépasser le cadre strictement étatique et avoir une répercussion sur l’ensemble de leurs activités en Europe. Dans une telle situation, une défense européenne coordonnée doit donc être mise en place.
Dans ce contexte, il parait opportun de rappeler quelques bons réflexes à avoir lors d’une perquisition à visée fiscale.
Les bons réflexes à adopter en cas de perquisition à visée fiscale
Lors d’une perquisition à visée fiscale, il est nécessaire d’identifier immédiatement la nature et l’origine de la perquisition car deux types de perquisition peuvent avoir lieu selon qu’elle est diligentée par les services de police sur instruction directe du procureur délégué français ou par la Direction générale des finances publiques sur autorisation du Juge des libertés et de la détention (LPF, art. L 16 B). Les deux types de procédures peuvent être mis en œuvre lorsque les investigations ont une portée couvrant plusieurs Etats de l’Union européenne.
Le régime différent de ces deux perquisitions implique une défense adaptée, étant précisé que dans les deux hypothèses la personne visée n’a en aucun cas la faculté de s’opposer à la perquisition.
Lorsque la perquisition est diligentée par les services de police sur instruction de procureur délégué, la présence d’un avocat n’est pas autorisée lors des opérations. Il convient donc d’être extrêmement vigilant sur son déroulement et d’émettre toutes les réserves utiles et nécessaires avant signature du procès-verbal. A l’issue de la perquisition, il est nécessaire d’en informer immédiatement un avocat et de lui préciser l’éventuelle dimension européenne du dossier afin qu’une défense coordonnée soit mise en place.
Lorsque la perquisition est diligentée par l’administration fiscale sur le fondement de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, la présence d’un avocat lors des opérations est possible et conduit à adopter d’autres réflexes :
- Être assisté par un avocat lors de la perquisition est un droit qu’il est absolument indispensable d’exercer.
- L’identification du nombre de lieux de visite visés par l’ordonnance est l’information la plus urgente à recueillir à l’arrivée des enquêteurs afin que soit mise en place l’organisation et la coordination appropriée au sein de l’entreprise au niveau national et/ou européen. Il faut immédiatement prendre contact avec les autres entités du groupe ou les autres sites de l’entreprise et désigner sur chaque site la personne avec laquelle un contact permanent pourra être établi.
L’évaluation de l’ampleur de l’opération engagée par les enquêteurs (nombre de sites, nombre d’enquêteurs) est indispensable à la bonne organisation du suivi de cette opération par les représentants et avocats, et ce d’autant plus en cas de perquisitions transfrontalières. - La perquisition peut être menée par les enquêteurs même en l’absence du représentant légal ou de la personne qu’il a désignée. L’OPJ peut désigner deux témoins aux opérations de perquisition, aussi est-il indispensable d’entrer immédiatement en contact avec le représentant légal.
- Les enquêteurs peuvent saisir l’ensemble des documents, des données issues des systèmes d’informations quel qu’en soit le support, y compris les données figurant dans les boites mails ou sur les ordinateurs personnels, et accessibles depuis l’entreprise même s’ils sont stockés ailleurs, en France ou à l’étranger, mais à la condition que ces éléments soient en relation avec la fraude visée par l’ordonnance et à l’exception des travaux d’avocats, des correspondances entre des avocats et l’entreprise et des données strictement personnelles. Il convient de donner aux enquêteurs des mots clés permettant d’écarter des documents insaisissables.
→ Est-il obligatoire de fournir aux enquêteurs ses codes d’accès informatiques ? (Cour de cassation, 11 mai 2023, n° 21-16.900)
Il a récemment été jugé que s'il résulte de la loi que l'occupant des lieux ou son représentant doivent fournir, sans qu'il y ait lieu de les informer préalablement que leur consentement est nécessaire, les codes d'accès aux pièces et documents présents sur les supports informatiques qui se trouvent dans les locaux visités, notamment les codes de déverrouillage des ordinateurs et des téléphones mobiles qui se trouvent dans ces locaux, cette obligation ne s'étend pas aux codes d'accès à des données stockées sur des serveurs informatiques distants ou à des services en ligne (Cour de cassation,11 mai 2023, n° 21-16.900).
- Les enquêteurs peuvent avoir été autorisés à auditionner le représentant légal. Il peut toutefois refuser cette audition, comme la loi l’y autorise, ou en tout état de cause différer sa tenue à l’arrivée de l’avocat.
- Pour les pièces pour lesquelles il existe un litige sur la question de savoir si elles peuvent être saisies, une mise sous scellés doit être sollicitée.
- Il faut rester parfaitement attentif jusqu’à l’achèvement complet des opérations, et en particulier s’assurer auprès des enquêteurs que toutes les remarques paraissant éclairer le déroulement de la perquisition soient mentionnées sur le procès-verbal, quel que soit le temps qui doit y être consacré.
- Les délais de recours contre les ordonnances et opérations de saisie sont très brefs (15 jours).
Article paru dans Option Finance le 11/09/2023
1) Allemagne, Autriche, Belgique Bulgarie, Chypre, Croatie, Espagne, Estonie, Finlande, France, Grèce, Italie, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Malte, Pays-Bas, Portugal, République tchèque, Roumanie Slovaquie et Slovénie. Le Danemark, l’Irlande, la Hongrie, la Pologne et la Suède ont choisi de ne pas y participer.
2) Article 4 du Règlement n°2017/1939 du 12 octobre 2017.
3) Toutes les infractions fiscales ne relèvent pas du parquet européen et notamment celles qui sont exclusivement relatives à des impôts nationaux directs. S’agissant de la fraude grave à la TVA, le parquet européen est compétent lorsque le montant du préjudice est supérieur à 10.000.000 euros et que deux Etats membres minimum sont concernés.
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