Technique bien connue des groupes ayant besoin de piloter leur trésorerie entre diverses entités, le prêt intragroupe peut paraître commun. Mais il réserve son lot d'écueils.
Sans prétendre à l'exhaustivité et en laissant de côté les enjeux fiscaux, certes essentiels, nous tenterons ici de cartographier les principaux points d'attention juridiques lors de la mise en place d'un prêt intragroupe, que celui-ci soit octroyé en une ou plusieurs mises à disposition et qu'il soit à durée déterminée ou indéterminée.
Prendre en compte le monopole bancaire - Le monopole bancaire français implique que seuls les établissements de crédit et sociétés de financement peuvent effectuer des opérations de crédit à titre habituel (1). Par dérogation, une entreprise peut procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l'une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres (2). A défaut de tels liens, l'entité prêteuse pourrait procéder au prêt à condition qu’il n’y ait pas de réitération de l‘opération, quel que soit l'emprunteur, écartant ainsi tout caractère habituel (3).
Veiller à l'intérêt social des entités - Bien qu'appartenant au même groupe, entité prêteuse et entité emprunteuse ont un intérêt social qui leur est propre, et qui doit être sauvegardé. Certaines stipulations permettront de démontrer qu'il a bien été pris en compte pour chaque entité, telles que :
- un taux d'intérêt existant et raisonnable au vu des taux de marché ; et
- lorsque le prêt est à durée indéterminée, la faculté pour la prêteuse d'exiger le remboursement anticipé en cas de survenance de certains évènements (changement de contrôle de l'emprunteuse, cessation d'activité ou cession d'actifs essentiels par exemple).
Garder à l'esprit le régime des conventions réglementées - Si le contrat de prêt intragroupe implique une (ou plusieurs) société(s) anonyme(s), sa signature devra préalablement être autorisée par le conseil d'administration, dès lors qu'il est conclu, directement ou par personne interposée, avec une entité qui en est directrice générale, directrice générale déléguée, administratrice ou un associé disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % (4). Ce régime s’imposera, que la société anonyme soit prêteuse ou emprunteuse.
Stipuler par écrit le taux d’intérêt - Pour mémoire, le taux d’intérêt conventionnel doit être stipulé par écrit (5), contrairement à ce que la tendance à octroyer des avances productrices d’intérêt avant même de formaliser contractuellement cette mise à disposition pourrait laisser penser. La sanction, si cette exigence n’est pas respectée, est l’application du taux d’intérêt légal (6).
Clarifier la méthode de calcul des intérêts en cas d'avances successives - Si le prêt est mis à disposition sous forme de plusieurs avances (périodiques ou au gré des tirages sollicités par l'emprunteur), chacune portera intérêt selon un calendrier qui lui est propre. Afin de faciliter le suivi comptable et le calcul des intérêts, il sera alors essentiel de déterminer clairement les périodes d'intérêt. Dans l'hypothèse de périodes d'intérêts qui seraient annuelles, il pourrait même être prévu que la première période d'intérêt courre de la date de mise à disposition de l'avance jusqu'au 31 décembre de l'année suivante, afin de caler chaque période d'intérêt suivante sur une année civile.
Concilier la capitalisation des intérêts avec les règles relatives à l'anatocisme - S'il est opté pour une capitalisation des intérêts, les règles relatives à l'anatocisme impliquent que les intérêts échus ne peuvent produire eux-mêmes intérêts que s'ils sont dus pour une année entière (7). Cette exigence rend d'autant plus nécessaire la fixation de périodes d'intérêt, et d'une première période d'intérêt qui, comme suggéré ci-dessus, pourrait être supérieure à un an afin de se caler sur les années civiles (plutôt qu'inférieure à un an).
Spécifier le TEG - Les articles L. 313-4 du Code monétaire et financier et, sur renvoi, les articles L. 314-1 à L. 314-5, L. 341-48-1 et L. 341-49 du Code de la consommation imposent de spécifier, à l'occasion de la conclusion d'une opération de crédit, le taux effectif global (TEG) applicable, sans limiter cette exigence aux prêts consentis par des établissements de crédit. L’article R. 314-2 du Code de la consommation précise du reste les modalités de calcul propres au financement des besoins d'une activité professionnelle. Le TEG doit alors être un taux annuel, proportionnel au taux de période, à terme échu et exprimé en pourcentage. Et s'il est octroyé sous forme d'une ouverture de droits de tirage, le TEG est calculé sur la totalité des droits mis à la disposition.
Articuler ce prêt avec d'éventuels autres financements - Dans l'hypothèse où l'emprunteur bénéficie d'autres sources de financement, en particulier bancaires voire obligataires, il convient de vérifier si les contrats qui les régissent comportent un engagement pour l'emprunteur de ne pas souscrire de nouvel endettement ou de subordonner son remboursement. En ce cas, un waiver auprès du (ou des) autre(s) prêteur(s) serait à prévoir. De même, en cas de financement octroyé postérieurement, une convention de subordination pourrait être à conclure entre les différents créanciers et le débiteur.
(1) Article L. 511-5 du Code monétaire et financier (CMF)
(2) Article L. 511-7, I, 3° du CMF
(3) Etant rappelé que les juges peuvent qualifier une opération de crédit d'"habituelle" dès sa deuxième occurrence - Cass. Crim., 24 mars 1944, Bull. crim 1944, n° 83, p. 126 ; Cass. Crim., 5 février 2003, n° 01-87.052
(4) Article L. 225-38 du Code de commerce
(5) Articles 1907 et 1343-1 du Code civil
(6) Cass. com., 24 mai 2017, n° 15-27.376 ; Cass.1re civ., 6 mai 1997, n° 95-15.605
(7) Article 1343-2 du Code civil
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