Réparation du préjudice concurrentiel

Ne démontre pas la perte de chance de réaliser des investissements la société qui ne rapporte pas la preuve qu’elle a été dans l’obligation de renoncer à ses projets du fait de l’indisponibilité des sommes correspondant au montant du préjudice subi (CA Paris, 17 juin 2020 n° 17/23041).

Le contexte de l’affaire

En 2009, l’Autorité de la concurrence avait condamné Orange et sa filiale Orange Caraïbe à une amende de 63 millions d'euros pour avoir mis en œuvre des pratiques anticoncurrentielles sur le marché de la téléphonie dans la zone Antilles-Guyane. En particulier, étaient visées les clauses d’exclusivité imposées :

• d’une part, aux distributeurs indépendants qui se voyaient interdire de conclure un contrat de distribution avec des opérateurs de téléphonie concurrents ;
• d’autre part, à l’unique réparateur agréé de terminaux dans les Caraïbes, ce qui interdisait à tout concurrent l’accès au seul réparateur de terminaux dans cette zone.

Cette décision avait été confirmée en 2013 par la cour d’appel de Paris, statuant sur renvoi après cassation.

Parallèlement, Digicel, entreprise concurrente, avait assigné Orange et sa filiale devant le tribunal de commerce de Paris en réparation du préjudice qu’elle estimait avoir subi du fait de ces pratiques qui auraient anormalement bloqué son développement en limitant ses ventes et en augmentant ses coûts.

En 2017, le Tribunal a accueilli cette demande et condamné les deux sociétés à verser, à titre de dommages-intérêts, la somme de 179,64 millions d’euros (actualisée au taux de 10,4 % à compter du 10 mars 2009). Ce qui avait conduit Orange et sa filiale à consigner en février 2018 auprès de la Caisse des dépôts et consignations une somme avoisinant les 347 millions d’euros.

L’évaluation du préjudice concurrentiel

L’arrêt du 17 juin 2020 vient, pour l’essentiel, confirmer cette décision tout en apportant des précisions en matière de détermination du préjudice concurrentiel et de ces composantes.

Préjudice de développement (ou gain manqué). Après avoir reconnu la pertinence d’une approche globale de ce préjudice, dans la mesure où les pratiques s’étaient cumulées dans le temps et se renforçaient les unes les autres pour atteindre le même objectif, la cour d’appel de Paris approuve le recours aux méthodes comparatives pour l’évaluer.

Selon elle, l’utilisation de ces méthodes (en l’espèce deux méthodes complémentaires fondées sur des données réelles réalisées par des économistes, l’une comparant l’évolution du marché pendant la période post-infraction et la période au cours de laquelle l’infraction a produit ses effets, l’autre comparant l’évolution d’autres marchés géographiques similaires au marché concerné sur la période d’infraction) est conforme aux recommandations de la Commission européenne.

En effet, ces méthodes apparaissent particulièrement adaptées pour évaluer un préjudice de développement lié à des pratiques d’éviction puisqu’en vertu du principe de réparation intégrale, il convient de placer la partie lésée dans la situation où elle se serait trouvée si l’infraction ne s’était pas produite ; ce qui conduit à construire un scénario « contrefactuel » de ce qu’aurait été l’évolution normale du marché en l’absence des pratiques litigieuses.

Préjudice lié au surcoût (ou pertes subies).  La Cour d’appel confirme que le surcoût engendré par les exclusivités mises en place doit également être réparé. A ce titre, elle relève que l’exclusivité de distribution a amené Digicel à se tourner vers des distributeurs inexpérimentés, ce qui a entraîné des surcoûts de gestion de son réseau commercial notamment en raison du niveau élevé de provisions pour impayés qu’elle a dû supporter. Quant à l’exclusivité avec le seul réparateur agréé, elle l’a obligée à envoyer ses terminaux en réparation en métropole et à investir dans des terminaux de remplacement.

Préjudice financier (ou perte de chance). Digicel demandait également réparation d’un préjudice de trésorerie pour avoir dû renoncer à des projets d’investissements en raison des pratiques mises en oeuvre.

Ce préjudice résulte, rappelons-le, de la perte de chance subie par la partie lésée du fait de l’indisponibilité du capital alloué en réparation du préjudice initial de la naissance du dommage jusqu’au jugement de réparation. Sa réparation constitue une composante essentielle de la réparation des préjudices concurrentiels (CJCE, arrêt Manfredi du 13 juillet 2006).

La Cour d’appel rappelle que la réparation du préjudice subi doit bien inclure la compensation des effets négatifs résultant de l’écoulement du temps depuis la survenance du préjudice, à savoir l’érosion monétaire et la perte de chance subie du fait de l’indisponibilité du capital mais qu’il appartient à la victime de rapporter la preuve de cette dernière.

Elle précise à ce titre que si l’entreprise victime démontre que la non-disponibilité des sommes dont elle a été privée l’a conduite soit à restreindre son activité sans pouvoir trouver de financements alternatifs par emprunts ou fonds propres, soit à renoncer à des projets d’investissements dûment identifiés qui étaient susceptibles de rapporter l’équivalent du coût moyen du capital, la perte de chance est évaluée en appliquant le coût moyen pondéré du capital (CMPC ou WACC), c’est-à-dire un taux requis par les apporteurs de capitaux. Pour qu’il y ait perte de chance, il faut donc un projet identifié et la preuve du lien entre sa non-réalisation et le préjudice subi du fait de l’absence de moyens alternatifs de financement.

En l’espèce, la Cour d’appel considère que Digicel ne démontre pas qu’elle ait été dans l’obligation de renoncer à ses projets d’investissement du fait de l’indisponibilité des sommes correspondant au montant du préjudice subi. En effet, elle n’apportait la preuve ni du refus de sa maison mère de les financer, ni de l’impossibilité de trouver d’autres sources de financement. Elle n’était donc pas fondée à réclamer la réparation de son préjudice financier au taux CMPC.

En revanche, concernant l’usage que Digicel aurait fait de la trésorerie dont elle a été privée (désendettement et économies de charges financières), la Cour d’appel estime que la perte de chance peut être évaluée en appliquant à cette somme le taux d’intérêt légal correspondant à un placement sans risque, à compter de janvier 2006.

En définitive, elle condamne Orange et sa filiale au paiement de 173, 64 millions d’euros au titre du gain manqué ainsi qu’aux intérêts de cette somme, au taux capitalisé de 5,3% du 1^er avril 2003 au 31 décembre 2005 puis au taux légal capitalisé à compter du 1^er janvier 2006 jusqu’au 31 décembre 2018, en réparation du préjudice financier. Les surcoûts occasionnés par les deux exclusivités sont indemnisés à hauteur de 7,12 millions et 737 500 euros, ces sommes étant elles aussi actualisées en réparation du préjudice financier que leur indisponibilité a engendré.

Comparée à l’amende de 63 millions prononcée par l’Autorité de la concurrence, l’importance des dommages-intérêts alloués dans cette affaire doit interpeller les entreprises contrevenantes sur les risques de sanction encourus sur le terrain de la responsabilité civile. De toute évidence, cette décision de la cour d’appel de Paris vient attester que les actions en réparation sont appelées à contribuer largement à l’efficacité de la politique de concurrence et à son objectif de dissuasion des pratiques anticoncurrentielles.

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