Quelle qu'en soit la cause, la cessation des fonctions de direction d’une société s'accompagne de formalités de publicité accomplies sous la responsabilité du nouveau dirigeant. Il s'agit des formalités habituelles d’insertion dans un journal d'annonces légales du lieu du siège social ; dépôt au greffe, par l'intermédiaire du CFE, d'une copie de la décision ou de la délibération certifiée conforme ; modification au registre du commerce et des sociétés ; publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).
À défaut d’accomplissement de ces formalités de publicité, la cessation des fonctions de l’ancien dirigeant est en principe inopposable par la société aux tiers (article L. 210-9 alinéa 2 du Code de commerce).
Le défaut d’accomplissement de ces formalités de publicité n’a, en revanche, aucune incidence sur l’appréciation de la responsabilité personnelle des anciens dirigeants, notamment lorsque le défaut de publicité de la cessation de leurs fonctions révèle une intention frauduleuse et/ou délictuelle de leur part.
C’est ce qu’a eu l’opportunité de rappeler la Cour de cassation par trois décisions rendues les 9 septembre (Crim., 9 septembre, n°19.81-118), 7 octobre (Com., 7 octobre 2020, n°19-14.291) et 2 décembre 2020 (Com., 2 décembre 2020, 18-21.597).
Dans les faits ayant donné lieu à ces trois arrêts, les intéressés excipaient de la fin de leurs fonctions de direction, intervenues sans qu’aient été accomplies les formalités légales de publicité correspondantes, pour tenter d’échapper aux condamnations encourues.
Dans les deux premiers arrêts (Crim., 9 septembre, n°19.81-118 ; Com., 7 octobre 2020, n°19-14.291), la Cour de cassation a écarté cet argument, en rappelant que davantage que l’accomplissement ou le défaut d’accomplissement des formalités légales de publicité, il faut prendre en compte la date de cessation effective des fonctions de direction pour apprécier la responsabilité des intéressés dans les faits qui leurs sont reprochés.
En l’occurrence, dans les espèces ayant donné lieu à ces deux décisions, la Haute juridiction relevait que les intéressés n’avaient pas cessé leurs fonctions de direction au moment des faits reprochés, de sorte que leur condamnation par les juges du fond en leur qualité de dirigeant était parfaitement régulière.
Plus encore, dans le premier de ces deux arrêts (Crim., 9 septembre, n°19.81-118), la Cour de cassation relevait que le défaut d’accomplissement des formalités légales de publicité procédait d’une intention frauduleuse du dirigeant, ce qui lui permettait de valider le raisonnement entrepris par les juridictions du fond qui étaient entrées en voie de condamnation pénale à son encontre, en fondant leurs décisions sur l’absence de fin effective de ses fonctions de direction à la date des faits délictueux qui lui étaient reprochés.
En revanche, dans son troisième arrêt (Com., 2 décembre 2020, 18-21.597), la Cour de cassation a relevé que rien ne permettait de considérer, au cas particulier, que les fonctions de direction de l’intéressé avaient continué à la date des faits qui lui étaient reprochés, peu importe que sa démission n’ait pas fait l’objet de publicité et qu’elle soit donc inopposable aux tiers. La démission de l’intéressé apparaissant en l’espèce effective, la Haute juridiction a considéré qu’il ne pouvait être condamné en qualité de dirigeant, peu importe le défaut d’accomplissement des formalités de changement de direction par la société.
Ces solutions illustrent l’approche « opérationnelle » adoptée par les juridictions dans leur appréciation de la responsabilité personnelle des dirigeants : l’accomplissement ou le défaut d’accomplissement des formalités légales de publicité importe finalement moins que l’exercice effectif ou la cessation effective des fonctions de direction pour apprécier la responsabilité des dirigeants à la date des faits reprochés. Cette approche a comme avantage notable de protéger le dirigeant qui cesse ses fonctions du peu d’empressement de la société ou de son successeur à accomplir les formalités de publicité correspondantes, situation qui n’est pas rare dans la vie des entreprises.
Article paru dans Option Finance le 08/02/2021
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