Très attendue sur ce point, l’ordonnance crée une garantie légale de conformité pour les contrats de fourniture de contenu numérique et de service numérique. Coexistent désormais deux systèmes de garantie analogues, mais distincts, selon le contrat en cause. Mes A. Fèvre, A. Le Bourdon et J. Viet commentent le nouveau dispositif.
1.
L’ordonnance 2021-1247 du 29 septembre 2021 offre aux consommateurs et aux non-professionnels un ensemble de protections et de recours rénovés, en cas de défauts de conformité des biens, contenus et services numériques. Ces nouveautés prennent en compte les évolutions récentes dans le monde du numérique et s’adaptent aux particularités de ces biens et services disruptifs. Elles sont applicables aux contrats conclus à compter du 1er janvier 2022 ou, en ce qui concerne la garantie de conformité des contrats portant sur un contenu ou un service numérique, à la fourniture de ces contenu et service à compter de cette date (Ord. art. 21). Les dispositions relatives aux mises à jour non nécessaires à la conformité ne s’appliquent qu’aux contrats conclus à compter du 1er janvier 2022.
2.
Loin d’opérer de simples modifications du régime en vigueur relatif aux biens en y apportant quelques adaptations pour le numérique, l’ordonnance dédie une section entière à la fourniture de contenus et services numériques (pour un commentaire des dispositions de l’ordonnance abordant d’autres aspects que la garantie de conformité, voir BRDA 23/21 inf. 19). Ce traitement à part s’explique par la spécificité des nouvelles obligations qui vont peser sur les fournisseurs.
I. Biens comportant des contenus et services numériques : les droits des consommateurs et des non-professionnels renforcés
Extension du champ d’application de la garantie
3.
Actuellement la garantie légale de conformité s’applique aux contrats de vente de biens meubles corporels (neufs ou d’occasion), ce qui exclut un certain nombre de produits et services, toujours plus nombreux et diversifiés : achat de jeu vidéo sur internet, location de film en ligne, téléchargement en streaming, abonnement à une chaîne numérique, abonnement premium sur les réseaux sociaux, etc. Pour ces produits, le consommateur était jusque-là privé de garanties légales et bénéficiait tout au plus des garanties commerciales qui pouvaient être proposées par les entreprises. Les consommateurs étaient ainsi peu protégés, alors même qu’ils acceptaient bien souvent des conditions d’utilisation ou de vente contraignantes, avec par exemple des durées d’engagement d’un an ou des prélèvements automatiques mensuels.
4.
L’ordonnance offre aux consommateurs une protection analogue à celle qui était déjà prévue pour la garantie légale de conformité des biens, mais en l’encadrant de façon spécifique par la création d’une section relative à la garantie légale de conformité pour la fourniture des contenus et services numériques (C. consom. art. L 224-25-1 à L 224-25-32 nouveaux) distincte de la section relative à la garantie légale de conformité pour la vente de biens (C. consom. art. L 217-1 à L 217-32 modifiés). Conformément à ce qui est prévu par la directive (UE) 2019/771, le terme « biens » doit être compris comme incluant « les biens comportant des éléments numériques » (Considérant 14 et art. 2, § 5-b.).
5.
Afin d’assurer aux consommateurs une protection efficace, ces sections sont d’ordre public (C. consom. art. L 219-1 et L 224-25-32 nouveaux) ; il n’est donc pas possible d’y déroger contractuellement.
6.
Ces deux sections s’accompagnent d’une série de nouvelles définitions intégrées dans l’article liminaire du Code de la consommation et, notamment, celles de « bien comportant des éléments numériques » ou encore de « contenu numérique » et de « service numérique » (voir encadré BRDA 23/21 inf. 17). Ces définitions permettent d’appréhender les catégories de biens, contenus et services qui vont entrer dans le champ d’application de la garantie légale de conformité.
Ainsi, la section relative à l’obligation de conformité dans les contrats de vente de biens vise expressément les biens comportant des éléments numériques (C. consom. art. L 217-1), et l’on comprend de la définition que sont visés l’ensemble des objets connectés. Rappelons que le marché de l’internet des objets est estimé à près de 10 milliards d’euros selon la Cnil. Il était donc impératif que les nouvelles dispositions prennent en compte ce type de biens qui ne pouvaient rentrer que difficilement dans la catégorie des biens meubles corporels.
De même, les définitions de la garantie légale de conformité pour la fourniture des contenus et services numériques (C. consom. art. L 224-25-1 à L 224-25-32 ; voir BRDA 23/21 inf. 17) donnent des indications pour déterminer les contenus et services susceptibles de rentrer dans son champ d’application. En effet, les « données » sont au cœur de ces définitions : dans un cas, elles sont produites et fournies sous forme numérique (le contenu numérique) ; dans l’autre, elles sont créées, traitées ou stockées sous forme numérique ou font l’objet d’un partage ou d’une interaction sous forme numérique (le service numérique).
7.
Par ailleurs, il est à noter que le consommateur n’est pas le seul concerné par les nouvelles mesures de protection. En effet, le non-professionnel, qui est dans une situation similaire, bénéficiera également de l’extension du régime de la garantie légale de conformité (C. consom. art. L 217-32 pour la vente de biens et art. L 224-25-31 pour la fourniture de contenus numériques ou de services numériques).
8.
En revanche, les dispositions protectrices de la garantie légale de conformité demeurent inapplicables aux biens vendus aux enchères publiques et aux biens vendus par autorité de justice. De même, les contrats de vente d’animaux domestiques ne sont pas couverts par l’ordonnance mais par des dispositions spécifiques du Code rural. Concernant les éléments numériques, malgré un champ d’application très large, restent exclus les jeux d’argent et de hasard, les services financiers et les documents administratifs.
Renforcement de la protection offerte par la garantie
9.
Si l’ordonnance apporte des précisions bienvenues sur son champ d’application, peu de changements sont en revanche apportés au modèle de protection offert au consommateur.
Les biens comportant des éléments numériques ainsi que les contenus et services numériques bénéficient de toute une série de nouvelles mesures mais celles-ci sont bien souvent calquées sur le modèle existant pour la vente de biens (hormis certains ajustements).
L’ordonnance renforce cependant la protection du consommateur pour les biens d’occasion, pour lesquels le délai de présomption (d’existence du défaut au moment de la délivrance) passera de six mois à douze mois à compter du 1er janvier 2022 (C. consom. art. L 217-7, al. 2). Cette disposition va dans le sens d’une incitation à une consommation plus responsable en valorisant les produits durables. Les obligations des vendeurs sur les marketplaces de biens d’occasion tels qu’eBay ou Leboncoin s’en trouveront également renforcées.
A noter, par ailleurs, que la durée de prescription de l’action du consommateur en garantie, actuellement de deux ans à compter de la délivrance du bien, sera étendue à cinq ans par renvoi aux dispositions du Code civil, le point de départ de cette prescription devenant le jour de la connaissance par le consommateur du défaut de conformité (C. consom. art. L 217-3 et L 224-25-12).
10.
En outre, l’article 14 de l’ordonnance intègre dans le Code de la consommation un ensemble de sanctions qui s’appliqueront au vendeur de biens ainsi qu’au fournisseur de contenus et services numériques en cas de non-respect de ces dispositions. Il s’agit non seulement de sanctions civiles (C. consom. art. L 241-5 à L 241-7 modifiés pour la vente de biens ; art. L 242-18-1 à L 242-18-3 nouveaux pour la fourniture de contenus numériques), mais également de sanctions administratives (art. L 241-8 à L 241-15 nouveaux pour la vente de biens ; art. L 242-18-4 à L 242-18-9 nouveaux pour la fourniture de contenus numériques).
II. La garantie légale de conformité : un modèle revu et adapté pour la fourniture des contenus et services numériques
Des remèdes hiérarchisés similaires
11.
L’ordonnance détaille les recours ouverts aux consommateurs en cas de défaut de conformité d’un contenu ou service numérique. Les solutions offertes sont identiques aux remèdes hiérarchisés proposés aux consommateurs pour la vente de biens : mise en conformité ou, à défaut, réduction du prix ou résolution du contrat (C. consom. art. L 224-25-17 nouveau).
12.
La seule différence réside dans le silence du texte sur la manière dont s’effectue la mise en conformité, contrairement à ce qui est prévu pour la vente de biens, à savoir une mise en conformité par réparation ou remplacement (C. consom. art L 217-8 modifié). Sans doute les notions de réparation ou de remplacement sont-elles inadaptées pour des éléments numériques.
Toujours est-il que le consommateur ne se voit pas offrir le choix entre réparation et remplacement (C. consom. art. L 224-25-18 nouveau). Or, on le sait, la réparation peut parfois se révéler bien plus longue que le simple remplacement. Faut-il comprendre que, pour des éléments numériques, remplacement et réparation ont une signification identique ?
De même, alors que pour la garantie légale de conformité des biens, la mise en conformité doit avoir lieu dans un délai qui ne peut pas être supérieur à trente jours suivant la demande du consommateur, aucun délai n’est précisé pour la mise en conformité de contenus et services numériques, où la seule limite de délai est « le retard injustifié » (C. consom. art. L 224-25-18 nouveau). Cette disposition fait écho au texte de la directive (UE) 2019/770 : pour le législateur européen, il n’est « pas judicieux de fixer des délais précis » compte tenu de la « diversité des contenus numériques et des services numériques » (Considérant 64).
13.
L’insécurité juridique du consommateur quant au délai de mise en conformité du contenu ou service numérique se trouve heureusement compensée par les solutions de principe habituelles, à savoir la réduction du prix ou la résolution du contrat (C. consom. art. L 224-25-20 nouveau). Le consommateur peut également recourir à l’exception d’inexécution et suspendre le paiement jusqu’à ce que le professionnel ait satisfait à ses obligations de mise en conformité du contenu ou du service numérique. Cependant, cette possibilité ne devrait pas être ouverte en cas de défaut de conformité mineur, alors même qu’il peut être difficile pour des non-professionnels d’évaluer l’importance d’un défaut de conformité dans le secteur du numérique. Il peut, dans certaines hypothèses, s’agir d’une simple mauvaise utilisation de la part de l’utilisateur.
14.
Dans le cas de la résolution du contrat, certaines mesures additionnelles sont prévues. En effet, les obligations de restitution ne sont parfois pas aussi pertinentes que dans un contrat classique de vente de biens. Ainsi, il est expressément prévu que le consommateur s’abstienne d’utiliser le contenu ou le service numérique ou de le rendre accessible à des tiers. Il faut garder à l’esprit que le contenu numérique n’est pas toujours fourni sur un support matériel restituable.
Par ailleurs, certaines obligations pèsent sur le professionnel, qui doit notamment mettre à disposition du consommateur tout contenu fourni ou créé par ce dernier lors de l’utilisation du contenu numérique ou du service numérique (exception faite des données à caractère personnel) et en principe s’abstenir de toute utilisation de ce contenu (C. consom. art. L 224-25-22 nouveau).
Une durée de garantie identique mais adaptée dans certains cas
15.
La durée de garantie est en principe de deux ans à compter de la fourniture du contenu ou service numérique (C. consom. art. L 224-25-12 nouveau) comme en matière de biens. Cette durée s’appliquera pour tous les contenus et services numériques acquis par une opération de fourniture unique, comme l’achat d’un film en ligne ou le téléchargement d’un fichier. La durée liée à la présomption d’antériorité du défaut est également la même que celle prévue pour les biens : un an à compter de la fourniture du contenu ou du service (C. consom. art. L 224-25-16, I nouveau).
16.
En revanche, comme le souligne le rapport au Président de la République, la garantie est étendue dans certains cas afin de tenir compte de la diversité des situations susceptibles d’être rencontrées. Ainsi, lorsque le contrat prévoit la fourniture continue d’un contenu ou service numérique (par exemple, abonnement à une plateforme de streaming) pendant plus de deux ans, le consommateur peut engager une action pour tout défaut de conformité apparaissant pendant la période de fourniture prévue au contrat et donc, potentiellement, au-delà du délai de deux ans précité (C. consom. art. L 224-25-12).
17.
La durée de deux ans de garantie s’applique également à l’intégration du contenu ou service numérique ; le professionnel garantit non seulement la conformité du contenu ou service numérique mais aussi son intégration correcte dans l’environnement numérique du consommateur. Le professionnel répond donc pendant deux ans de toutes les conséquences d’une intégration incorrecte, que celle-ci ait été réalisée par le professionnel ou sous sa responsabilité, ou qu’elle résulte de lacunes dans les instructions fournies aux consommateurs (C. consom. art. L 224-25-12 nouveau).
Cette disposition particulièrement sévère est protectrice du consommateur en ce qu’elle fait peser sur le professionnel la responsabilité de l’installation du contenu ou service numérique. Quant aux instructions d’installation et à l’assistance à la clientèle, il faut noter qu’elles font partie intégrante de la conformité du contrat (C. consom. art. L 224-25-13, 3o et L 224-25-14, I-5o).
III. La notion de conformité des contenus et services numériques
Une notion similaire à celle retenue pour les biens mais avec des ajustements
18.
Les biens comportant des éléments numériques, ainsi que les contenus et services numériques présentent certaines spécificités au regard de leur conformité. Ces spécificités sont définies par l’article liminaire du Code de la consommation. Il en va ainsi notamment des notions de « fonctionnalité », de « compatibilité » ou encore d’« interopérabilité », qui permettent de prendre en compte, par exemple, la capacité d’un bien, d’un contenu ou d’un service numérique à remplir ses fonctions eu égard à sa finalité (fonctionnalité) ou sa capacité à fonctionner avec du matériel informatique ou des logiciels, que ceux-ci soient ceux normalement utilisés (compatibilité) ou non (interopérabilité).
19.
La conformité du contenu numérique ou du service numérique s’apprécie par rapport aux interactions de ce contenu ou service avec l’environnement numérique du consommateur mais également à ses évolutions à travers, par exemple, les mises à jour. Ce n’est pas seulement le contenu ou le service en lui-même qui est considéré, mais un ensemble d’éléments qui assurent au consommateur un usage conforme à celui attendu (par exemple, fonctionnement avec du matériel informatique ou des logiciels, mises à jour, intégration, etc.).
Ces différents éléments peuvent faire partie intégrante du contenu contractuel et être consentis librement entre les parties (conformité contractuelle) mais le droit de la consommation pose aussi des critères objectifs pour apprécier la conformité.
20.
La conformité du contenu numérique ou du service numérique est ainsi non seulement déterminée par les exigences prévues au contrat (C. consom. art. L 224-25-13) mais également selon certaines exigences objectives (C. consom. art. L 224-25-14). Les critères objectifs posés reprennent ceux nouvellement prévus pour les biens (C. consom. art. L 217-5), parmi lesquels figurent la fourniture des éléments numériques selon la version la plus récente disponible ou encore la fourniture des mises à jour.
Certains ajustements spécifiques aux contenus et services numériques sont cependant à noter. Ainsi, dans le cas de la fourniture continue d’un contenu numérique ou d’un service numérique pendant une période donnée, celui-ci est conforme s’il est fourni sans interruption tout au long de cette période (C. consom. art. L 224-25-14, 4o). La notion de continuité est donc un critère objectif additionnel pour apprécier la conformité dans ce cas spécifique. L’approche contractuelle sera en général privilégiée dans la mesure où il est plus facile pour le consommateur d’y faire référence, les critères objectifs (exception faite de celui de la continuité, qui nous semble relativement facile à concevoir) étant souvent complexes et difficiles à appréhender.
Mises à jour et maintien de la conformité du contenu ou du service numérique
21.
L’actualité récente a montré que conformité et mises à jour ne font pas toujours bon ménage, les détenteurs de smartphone l’ayant parfois appris à leurs dépens.
Rappelons que récemment Apple a été condamnée au paiement d’une amende transactionnelle de 25 millions d’euros à la suite d’une enquête de la DGCCRF pour obsolescence programmée. En effet, ne pas informer les consommateurs que des mises à jour sont susceptibles de conduire à un ralentissement du fonctionnement de leur appareil constitue une pratique commerciale trompeuse par omission. Cette solution est facilement transposable aux cas des contenus et services numériques qui sont d’ailleurs expressément visés par le récent rapport gouvernemental sur « l’obsolescence logicielle » (rapport conjoint du Conseil général de l’environnement et du développement durable et du Conseil général de l’économie, de l’industrie, de l’énergie et des technologies, commandé par le Gouvernement, « Obsolescence logicielle », février 2021).
22.
La directive (UE) 2019/770 prévoit la possibilité d’un recours pour défaut de conformité découlant de l’omission d’une mise à jour nécessaire au maintien de la conformité (art. 8) et le droit français a déjà transposé ce principe dans la loi 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire (Agec). Cependant, l’article 27 de la loi Agec limite les obligations du vendeur concernant les mises à jour aux seuls biens comportant des éléments numériques sans viser les contenus numériques et services numériques. L’ordonnance reprend ainsi en substance les innovations introduites par loi Agec en les étendant à la fourniture de contenus et services numériques.
Le texte introduit également la notion de mises à jour non nécessaires au maintien de la conformité alors que la loi Agec se contentait d’encadrer celles nécessaires au maintien de la conformité, en citant notamment les mises à jour de sécurité. Cet ajout concerne également les mises à jour de biens comportant des éléments numériques. Si les nouveautés relatives aux mises à jour non nécessaires impliquent en théorie peu de changement, on peut néanmoins se demander comment sera apprécié en pratique le caractère non-nécessaire d’une mise à jour face au nombre de possibilités offertes par le numérique. Ainsi, à partir de quel moment devra-t-on considérer qu’une mise à jour est ou non nécessaire au maintien de la conformité d’un smartphone ?
23.
Cette distinction entre mises à jour nécessaires et non nécessaires va permettre de déterminer les obligations qui pèsent sur le fournisseur. On retrouve les obligations déjà prévues par la loi Agec, à l’origine pour les seuls biens comportant des éléments numériques, lorsque la mise à jour est nécessaire au maintien de la conformité du contenu ou service numérique. Ainsi, à l’instar de l’article 27 de la loi Agec, il appartient au professionnel d’informer le consommateur de cette mise à jour (C. consom. art. L 224-25-25, I nouveau), sans avoir pour autant à recueillir son consentement.
Dès lors qu‘il a informé le consommateur de cette mise à jour dans un délai raisonnable, de manière claire, et qu’il a précisé les conséquences de sa non-installation, le professionnel ne peut être tenu responsable des défauts de conformité résultant de l’absence de mise à jour (C. consom. art. L 224-25-25, II nouveau).
24.
A contrario, s’il s’agit d’une mise à jour qui n’est pas nécessaire au maintien de la conformité du contenu ou service numérique, le contrat doit autoriser cette mise à jour. Il appartient alors au professionnel d’informer le consommateur, de manière claire et précise, sur un support durable, de la mise à jour envisagée et de sa date d’entrée en vigueur effective (C. consom. art. L 224-25-26 nouveau).
Conformément à la directive européenne 2019/770, la mise à jour est gratuite pour le consommateur.
Le consommateur doit être informé de son droit de refuser l’installation de la mise à jour ou de la désinstaller. Dans ce cas, il peut résilier le contrat sans frais dans un délai de trente jours, à moins que le professionnel ne lui ait proposé de conserver le contenu ou service numérique sans la mise à jour (C. consom. art. L 224-25-26 nouveau).
Ces nouvelles dispositions permettront de sécuriser les consommateurs et de mieux les protéger des mises à jour susceptibles d’affecter le fonctionnement et la conformité du contenu ou du service numérique. Ainsi que le souligne le compte-rendu du Conseil des ministres du 29 septembre 2021, l’ensemble de ces mesures sont destinées à « réduire l’empreinte environnementale du numérique » en protégeant davantage les consommateurs des stratégies d’obsolescence programmée.
25.
La loi 2021-1485 du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France contient des dispositions sur les mises à jour. La quasi-totalité des mesures qu’elle contient sur ce sujet (à l’exception de celles relatives à l’information sur les caractéristiques essentielles des mises à jour) figuraient déjà dans l’ordonnance du 29 septembre 2021, dont la publication s’est télescopée avec celle de la loi du 15 novembre 2021 ; cette redondance devrait être prochainement corrigée (voir BRDA 23/21 inf. 19 no 10).
Cet article est paru au BRDA 23/21 du 1er décembre 2021
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