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Une donation indirecte peut être réalisée par l’intermédiaire d’une société

Au profit de ses associés personnes physiques

29/03/2021

Un courant jurisprudentiel récent admet qu’une donation indirecte peut être réalisée par l’intermédiaire d’une société au profit de ses associés personnes physiques.

Sont ainsi potentiellement visés tous les avantages que des parents consentent indirectement à leurs enfants sous couvert d’opérations de financement ou de restructuration de sociétés familiales. Les enjeux sont civils, les enfants non avantagés pouvant demander le rapport des donations dans la succession du parent donateur. Les enjeux sont également fiscaux, l’administration pouvant réclamer le règlement de droits de mutation à titre gratuit à raison de la donation indirecte.

Il n’existe pas de définition établie de la donation indirecte. On enseigne généralement que la donation indirecte résulte d’un acte juridique neutre c’est-à-dire d’un acte qui ne dévoile pas sa nature onéreuse ou gratuite. Par exemple, une donation indirecte peut être réalisée lorsqu’un parent renonce à demander à son enfant le remboursement des sommes qu’il lui a prêtées, ou encore lorsqu’il paye les dettes de son enfant en qualité de caution sans exercer de recours, ou encore lorsqu’il lui vend un bien à un prix inférieur à la valeur de marché.

En l’absence de définition, la donation indirecte est souvent opposée aux autres formes de donation : il ne s’agit pas d’un don manuel - caractérisé par la tradition du bien donné, ni d’une donation déguisée - caractérisée par une dissimulation, ni encore d’une donation notariée.

La donation indirecte se caractérise par trois éléments constitutifs :

  • l’intention libérale du donateur ;
  • l’appauvrissement du donateur matérialisé par un dessaisissement irrévocable et immédiat au profit du donataire ;
  • l’acceptation du donataire.

Les enjeux de cette qualification de donation indirecte sont doubles :

Sur le plan civil, la donation indirecte est rapportable. Ainsi, dans un partage successoral entre frères et sœurs, l’enfant avantagé tenu au rapport verra sa part réduite. 

Sur le plan fiscal, la donation indirecte est taxable, selon les circonstances, aux droits de donation ou aux droits de succession.

Compte tenu de ces enjeux, les contentieux en matière de donation indirecte sont fréquents.

Il résulte de la jurisprudence récente que l’interposition d’une société ne fait pas obstacle au rapport à la succession d’une donation, ainsi que l’illustrent deux arrêts récents de la cour de cassation.

L’arrêt du 24 janvier 2018 concernait un fonds de commerce donné en location gérance par le père à une société créée et géré par son fils. Le contrat de location gérance avait été résilié trois années plus tard mais le fonds de commerce n’avait pas été restitué au père et avait été incorporé à celui déjà exploité par la société. Le règlement de la succession du père divisait les héritiers du défunt c’est-à-dire sa veuve et sa fille, d’une part et son fils associé de la société, d’autre part. Invoquant l’existence d’une donation indirecte entre le père et le fils, les héritières demandèrent sans succès à ce dernier de rapporter cette donation à la succession. Le fils s’y opposa soutenant qu’il n’était pas tenu au rapport pour une donation qui ne lui avait pas été personnellement consenti compte-tenu de l’interposition de la société. La cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir condamné le fils à rapporter la donation indirecte. Une fois le principe du rapport posé restait à déterminer le montant du rapport dû par le fils. La cour d’appel, faisant fi de l’existence de la société, avait fixé le montant du rapport à la valeur du fonds de commerce au jour de la résiliation du contrat de location gérance. L’arrêt d’appel est cassé sur ce point, la cour de cassation indiquant à juste titre que le rapport est dû en proportion du capital détenu par le fils. Pour autant la formule est imprécise. La logique voudrait que le rapport soit égal à la plus-value sur les titres sociaux détenus par le fils résultant de cette opération de transfert du fonds de commerce.

L’arrêt de la cour de cassation du 18 mars 2020 concernait quant à lui une mère associée avec son fils dans deux sociétés dont le fils était gérant. Les sociétés étaient tombées en liquidation judiciaire conduisant la mère caution à régler auprès de diverses banques des dettes professionnelles des sociétés. Pour les juges d’appel, il n’y avait pas de donation rapportable car la mère en sa qualité d’associée était intéressée aux résultats des sociétés en difficulté. Dès lors, les paiements effectués par la mère ne pouvaient pas être assimilés à un avantage consenti à son fils. Leur décision est cassée, la cour de cassation reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si la mère n’avait pas artificiellement soutenu l’activité professionnelle de son fils en se substituant à lui dans le paiement de ses dettes, s’appauvrissant ainsi à son profit.

En pratique, la preuve de ces donations indirectes est rendue particulièrement délicate du fait de l’interposition d’une société. Dans les deux arrêts cités le parent avait laissé un testament faisant état des avantages qu’il avait consenti à son enfant.

Article paru dans Le Revenu le 19/03/2021


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