"Apport-cession" et abus de droit : le CCRAD s'emmêle, le juge s'en mêle (enfin) ...
Les contribuables qui, animés du légitime souci d'optimisation fiscale, ont mis en oeuvre des schémas dits d'«apport-cession» ont eu à subir les affres de la procédure d'abus de droit. Le Comité consultatif pour la répression des abus de droit, qui a développé une «doctrine» juridiquement douteuse au regard des opérations placées sous le régime optionnel du report d'imposition, accomplit une pirouette bien peu convaincante à l'occasion de ses premiers avis relatifs au régime du sursis.
Deux jugements du Tribunal administratif de Versailles, qui contredisent le fisc et le CCRAD, devraient mettre un terme à ce feuilleton de près de 10 années.
Un particulier P apporte à une société holding H soumise à l'impôt sur les sociétés, pour une valeur de 100, des titres T précédemment acquis 10. La plus-value de 90 bénéficie aujourd'hui d'un sursis d'imposition (article 150-0 B du CGI) après avoir fait l'objet d'un report jusqu'en 1999 (article 92 B II) : elle ne sera imposable que si P vend les titres H.
Puis la société H cède les titres T pour 100 et ne réalise aucune plus-value comptable et fiscale. H consacre le produit de la vente à des investissements dont elle est pleinement propriétaire, qui lui procurent gains et revenus. Le cas échéant, il lui est ensuite loisible de distribuer des dividendes à son associé P, conformément à la vocation naturelle d'une société.
Au motif que la cession des titres T était envisagée avant la constitution de la société holding, le fisc considère que l'interposition de H n'a aucune justification économique : celle-ci n'aurait été créée que dans le seul but de bénéficier du sursis d'imposition de la plus-value.
En conséquence, l'Administration fiscale soutient que l'activité ultérieure de H, ainsi que les avantages procurés à P en termes d'organisation patrimoniale, ne retirent rien à l'abus commis.
Après une série d'avis rendus sans motivation en faveur du fisc, le CCRAD a modifié son approche, s'attachant désormais à vérifier la présence «d'éléments décisifs permettant de justifier l'existence d'un but économique ou professionnel à l'apport» des titres T à la société holding H 1. Un certain nombre de procédures furent donc abandonnées. Néanmoins, cette première concession restait bien peu satisfaisante : il était certes admis que les développements postérieurs à la séquence « apport-report-cession » sont déterminants, mais au prix d'une discrimination injustifiable entre investissements «professionnels» et «approche purement patrimoniale».
La livraison 2005 des avis du CCRAD recèle un étonnant exercice de contorsionnisme fiscal. Le Comité s'entête s'agissant du report, mais accomplit une acrobatie, inédite dans ses annales, à l'égard des opérations réalisées à compter de 2000 sous le régime du sursis. A propos d'une opération sous report le Comité concède que la force majeure exonère du péché lorsque le réinvestissement professionnel requis n'a pu être réalisé à cause de «considérations de caractère familial et professionnel» (avis n°2004-36). Traitant de la situation à partir de 2000, le Comité considère dans deux avis (n°2004-63 et 64) que le caractère automatique du sursis, qui «ne laisse aucun choix aux contribuables qui souhaiteraient être imposés» (sic!), s'oppose par principe à la reconnaissance d'un abus de droit. L'on comprend donc (confusément) qu'une opération qui donne lieu de plein droit à un régime de faveur (sursis) échappe nécessairement à la critique, alors que l'exercice d'une option fiscale (report) est abusive !
Convaincus de leur bon droit, malgré l'avis contraire du CCRAD 2, deux contribuables viennent d'obtenir du Tribunal administratif de Versailles la censure, sans appel, des griefs d'abus qui leurs étaient imputés 3.
Dans ces affaires «jumelles», le Tribunal a constaté «la réalité de l'activité des sociétés» holding constituées par chacun des contribuables, «lesquelles, au moyen des apports» de titres cédés peu après, «ont réalisé des investissements professionnels et patrimoniaux».
Quelques aspects factuels méritent d'être soulignés. En premier lieu, les holding avaient cédé les titres reçus en apport conformément à l'engagement souscrits par les deux contribuables.
En second lieu, le produit de la vente des titres fut consacré, à hauteur de 22 %, à l'acquisition des titres d'une société du groupe cédé, qui n'intéressait pas le repreneur. Outre le fait que ce rachat était une condition sine qua non de l'opération principale, cette reprise offrait à Messieurs A et B la possibilité de conserver une activité professionnelle et une source de revenus. Les deux holdings consacrèrent un an et demi plus tard environ 10 % de leurs fonds propres dans la minorité d'un autre groupe industriel. Pour le reste, ils réalisèrent des opérations de promotion immobilière ou des investissements immobiliers locatifs et enfin, effectuèrent des placements purement financiers.
Soulignons que le Tribunal s'est refusé à valider la discrimination introduite par le CCRAD, puis reprise à son compte par l'administration, entre investissements professionnels et patrimoniaux : seule la réalité des investissements réalisés par le holding mérite d'être considérée, en ce qu'elle corrobore la sincérité des objectifs non fiscaux revendiqués par les contribuables. Ces décisions procèdent de la part du juge de l'impôt d'une salutaire remise en ordre de la notion prétorienne d'abus de droit, qui censure les opérations inspirées exclusivement par l'objectif d'éluder ou d'atténuer l'impôt normalement encouru.
L'enjeu est fondamental, puisqu'il en va de la sécurité juridique des contribuables qui s'exposent à supporter l'impôt et une sanction à caractère pénal (la majoration de 80%) alors qu'ils ont respecté l'ensemble des conditions prévues par le CGI.
Le Conseil d'Etat a récemment rappelé que la procédure d'abus de droit «consiste spécifiquement à exclure du bénéfice de dispositions fiscales favorables les montages purement artificiels dont le seul objet est de contourner la législation fiscale française», ce qui était le cas dans l'affaire jugée qui impliquait une holding luxembourgeoise «dépourvue de toute substance» 4. Les jugements du TA de Versailles s'inscrivent dans cette conception recadrée de l'abus de droit. Son Commissaire du gouvernement soulignant à juste titre, d'une part, que les holdings trouvent un intérêt manifeste à détenir même pendant un très court délai les biens reçus en apport puis immédiatement vendus, dès lors que leur dotation tant en capital qu'en trésorerie s'en trouvait maximisée et d'autre part, que «le but exclusivement fiscal ne peut s'analyser que dans le temps».
Il appartient désormais à l'administration de tirer la pleine portée de ce recadrage jurisprudentiel, en renonçant à l'ensemble des procédures en cours concernant tant les opérations réalisées en report d'imposition que celles bénéficiant du sursis.
Plus largement, les opérateurs économiques, agissant tant à titre professionnel que privé, et leurs conseils, attendent que le fisc renonce à poursuivre la légitime habileté fiscale et concentre ses efforts contre la véritable fraude, à savoir celle qui procède de la tromperie par fictivité ou simulation.
1 cf. avis n° 2003-1, 5 et 6
2 avis n° 2002-3 et 4
3 jugements des 13.12.2005 et 3.1.2006 à paraître dans Droit et Patrimoine, mai 2006 et à la RJF 6/06 n° 750
4 «Sagal» du 18 mai 2005
Article paru dans la revue Option Finance du 2 mai 2006
Authors:
Luc Jaillais, Avocat
