Bouclier fiscal, seconde génération : où en est-on ?

Le but du dispositif est de ne pas solliciter au delà du raisonnable la faculté contributive du contribuable, mesurée à l'aune de ses revenus. En cette matière, la frontière de la déraison s'est déplacée, puisque situé initialement à 60 % du « revenu réalisé », le seuil de restitution des impôts directs a été fixé à 50 % par la loi TEPA. Le fronton du CGI (article 1er) le proclame ainsi : « les impôts directs payés par un contribuable ne peuvent être supérieurs à 50% de ses revenus » Quoique clairement identifiés comme des impôts directs par le Conseil Constitutionnel, les prélèvements sociaux avaient été laissés à l'écart de la première version du bouclier fiscal, ce qui conduisait à constater en pratique que le dispositif ne préservait réellement que 70 % du revenu des contribuables. La loi TEPA a remédié à cette incongruité. La CSG, la CRDS ainsi que le prélèvement social de 2 % sont dorénavant soumis au droit à restitution, y compris la part de CSG déductible (CSG sur les revenus d'activité et de remplacement, CSG sur les revenus du patrimoine soumis au barème). Quant à la future contribution de 1,1% destinée à financer le RSA, il se confirme qu'elle entrera dans le champ du bouclier fiscal.

Le taux affiché de 50 % est donc presque sincère. La loi prévoit que le revenu de référence comprend notamment «les revenus exonérés réalisés hors de France». Dans son instruction de décembre 2006, l'administration retient à ce titre les revenus dont l'imposition est attribuée à une autre juridiction que la France par l'effet d'une convention fiscale, ce qui n'allait pas de soi, tant au regard de la lettre du texte (il ne s'agit pas à proprement parler de revenus « exonérés ») que de la logique même du système. En effet, prendre en compte d'un côté un revenu en ignorant de l'autre les impôts qui l'obèrent, conduit mécaniquement à dégrader le niveau de protection promis à 50 %, d'autant qu'il n'était même pas prévu que ces revenus étrangers soient retenus nets des impositions subies hors de France.

La LME clarifie ce point en ajoutant au texte que le revenu «étalon» est diminué « des impositions payées à l'étranger ». En corrigeant ainsi la malfaçon « accessoire » mentionnée ci-avant, cette indication donne par là même, implicitement, une base légale à l'anomalie « principale ». L'existence même de l'ISF, singularité en passe d'être exclusivement française, constitue un repoussoir fiscal pour les non résidents qui évaluent l'opportunité de s'installer en France. La LME comporte deux mesures destinées à les amadouer.

La première consiste à alléger directement leur facture d'ISF : ceux qui transfèrent leur domicile fiscal en France après avoir résidé au moins cinq ans à l'étranger ne seront imposables que sur la valeur de leurs biens situés dans l'hexagone, à l'exclusion donc des biens conservés à l'étranger. Cette mesure de faveur ne s'appliquera qu'aux personnes établies en France à compter du 6 août 2008 et produira en pratique ses effets, au maximum, pendant cinq années. On regrettera que le bénéfice de cette exonération contraigne les intéressés à maintenir leurs avoirs financiers hors de France, ce qui limite ainsi les effets économiques de leur installation dans l'hexagone. Le législateur n'aurait-il pas pu convenir, par exemple, d'accorder une exonération pendant la même période à hauteur de la valeur des avoirs financiers constatée à la date du changement de résidence ?

La seconde mesure consiste à améliorer les effets du premier bouclier fiscal exerçable par un nouveau résident français. A cette fin, les revenus étrangers compris dans le revenu de référence - celui de l'année de son installation - seront désormais limités à ceux réalisés à compter du jour du transfert de résidence. Cette mesure n'est pas subordonnée à une durée de présence minimale à l'étranger et produit ses effets dès le bouclier 2008 (revenus de référence 2006).

Signalons par ailleurs que la loi LME accorde aux nouveaux résidents impatriés dans le cadre de la mobilité professionnelle, une exonération à l'IR de la moitié des revenus et gains financiers étrangers, lesquels seront donc générés par des actifs exonérés d'ISF. Depuis la loi TEPA, le bouclier fiscal s'articule autour de l'année de la réalisation des revenus de référence ; ainsi, le droit à restitution est acquis au 1er janvier de la deuxième année suivant celle de la réalisation des revenus et il concerne - notamment - l'ISF établi au titre de l'année qui suit celle de la réalisation de ces mêmes revenus.

Dans la première version, l'année «pivot» était celle du paiement des impositions, les revenus de référence étant ceux de l'année précédente ; ainsi, le droit à restitution était acquis au 1er janvier de l'année suivant le paiement des impositions, qui étaient restituables quelle que soit leur année d'exigibilité, pour autant que ces impositions «aient été régulièrement déclarées» c'est à dire qu'elles ne résultent pas d'une procédure de rectification.

Cet aménagement technique comporte deux effets, l'un recherché, l'autre induit.

L'objectif identifié réside dans une meilleure homogénéité de la mise en oeuvre du bouclier fiscal, « afin de mieux faire correspondre les impositions et les revenus pris en compte » précise l'instruction. En effet, les impôts peuvent être payés l'année même de réalisation du revenu (prélèvements sociaux, prélèvements libératoires) ou l'année suivante (impôt progressif ou proportionnel recouvré par voie d'avis d'imposition). Sous l'empire de l'ancienne formule, la prise en compte du revenu était déconnectée de celle de l'impôt à la source, ce qui n'est désormais plus concevable.

L'effet induit est moins heureux : l'ancienne version offrait aux contribuables l'opportunité d'une régularisation à frais réduits d'erreurs ou d'inadvertances afférentes à plusieurs années. Exemple : prenant conscience d'une sous-évaluation de son patrimoine l'exposant à des rappels d'ISF sur plusieurs années, un contribuable pouvait envisager de procéder à une régularisation « massive » de sa situation en payant spontanément des compléments de cotisations qui se retrouvaient, l'année suivante, dans la «moulinette» du bouclier. Les compléments d'impôts ainsi acquittés étaient susceptibles d'être remboursés en tout ou partie.

Cette opportunité est maintenant sensiblement plus restreinte. Certes, l'instruction (n°18) confirme que les impositions «sont prises en compte même lorsqu'elles sont payées tardivement en raison de la date de régularisation spontanée par le contribuable, d'émission du rôle ou de l'avis d'imposition, de sa mise en recouvrement voire du paiement de l'imposition». Mais encore faut-il que ces impositions se rapportent aux revenus de l'année de référence ou, s'agissant de l'ISF, à la cotisation de l'année suivant celle des revenus de référence. Dit autrement, le contribuable ne peut désormais régulariser, avec le bénéfice du bouclier fiscal, que l'ISF de l'année précédant celle d'exercice de son bouclier. Exemple : au titre du bouclier fiscal 2009 qui prendra en compte les revenus 2007, seul sera recevable un « rattrapage » spontané d'ISF 2008 payé après le 15 juin 2008 ou en 2009.

On insistera en outre sur le fait que seules les « impositions régulièrement déclarées » au sens de la loi sont restituables, qui s'entendent des impôts correspondant aux montants (revenus, éléments de patrimoine) qui figurent sur une déclaration souscrite spontanément. La récente instruction souligne que les impôts ou compléments d'impôts « payés à la suite d'une relance ou d'une procédure de rectification engagée par l'administration ne peuvent être pris en compte pour la détermination du droit à restitution ». Le terme « relance » appelle une précision. La précédente instruction (janvier 2006) tenait pour régulières les déclarations rectificatives déposées à la suite d'une simple demande de renseignements et avant l'engagement d'une procédure contraignante (mise en demeure, demande d'éclaircissements ou de justifications, proposition de rectification, etc). Dès lors, il y a encore lieu de considérer à notre avis qu'une demande de renseignements n'est pas une «relance» et qu'il est alors encore temps pour le contribuable de prendre des mesures correctives utiles. Alors que le dispositif d'origine retenait les «revenus soumis à l'impôt nets de frais professionnels», la version issue de la loi TEPA vise les « revenus nets soumis à l'impôt ». Cet ajustement est bienvenu à l'égard des revenus du patrimoine puisqu'il se confirme ainsi que ces revenus s'entendent non seulement nets des frais déductibles mais également après imputation des déficits reportables.

S'agissant des dividendes, il se confirme qu'ils sont comptés après déduction de l'abattement de 40 % pratiqué en matière d'IR, pour autant que ceux-ci n'aient pas été soumis au prélèvement forfaitaire libératoire (PFL) de 18 % en vigueur depuis le 1er janvier 2008. En cas d'application du PLF, les dividendes sont retenus pour 100 % de leur montant, moyennant quoi l'option pour le PLF est manifestement contre indiquée pour les candidats au bouclier fiscal.

Enfin, l'instruction apporte une précision particulièrement appréciable à l'égard de la part déductible de la CSG des revenus du patrimoine, puisqu'il est prévu (n°24) que « la fraction déductible de cette contribution soit admise en déduction des revenus sur lesquels elle est assise ». Il en va ainsi notamment - mais pas seulement - des dividendes.

Exemple (inspiré de celui de l'instruction) : un contribuable marié perçoit en 2008 100 000 Euro de dividendes sur lesquels la banque prélève à la source 8.200 Euro au titre de la CSG, dont 5.800 Euro est déduite du revenu global imposable 2008. Dans le cadre du bouclier fiscal 2009, le dividende « pèsera » en pratique pour 100.000 Euro - 40 % - 3.050 Euro - 5.800 Euro, soit 51.150 Euro.

Retenu pour 50 % de ce montant, le dividende permet de plafonner les impôts directs sur une base de 25,57 %. Les dividendes apparaissent dès lors comme une source de revenus particulièrement intéressante dans les stratégies d'optimisation du bouclier fiscal. « Les revenus (...) des bons ou contrats de capitalisation et des placements de même nature, autres que ceux en unités de compte, sont réalisés à la date de leur inscription en compte », telle est exhaustivement l'énoncé de la règle prévue par le législateur. Pour les besoins du bouclier fiscal, la loi considère donc comme « réalisés» dès leur inscription en compte les intérêts capitalisés des contrats en euros, alors que les contrats en unités de compte (UC) ne peuvent dégager de revenus que l'année du dénouement - total ou partiel - par rachat ou à l'échéance. En outre, ce n'est bien évidemment pas le montant restitué par la compagnie d'assurance qui constitue alors un revenu «réalisé», mais seulement la part des produits capitalisés comprise dans ce montant.

L'instruction de décembre 2006 confirmait logiquement que les contrats dits multisupports « qui sont à la fois en euros et en unités de compte sont assimilés à des contrats en UC». Cette solution, qui prévaut déjà pour les divers prélèvements sociaux (CSG, ...), est commandée par une évidente considération économique : une possible moins-value subie par une unité de compte obère à due concurrence les revenus et plus-values acquis par les autres supports, dont notamment les intérêts du compartiment en euros. Le recours - même partiel - à des unités de compte met l'investisseur en risque d'obtenir la restitution d'un capital inférieur aux primes versées. Dès lors, taxer au fur et à mesure les intérêts acquis au titre du compartiment euros revient à imposer un revenu aléatoire.

Des vérificateurs s'étant avisés que l'épargne de contrats donnant accès à des UC était néanmoins investie exclusivement sur le fonds euro, ont pris en compte les intérêts correspondants pour rejeter (ou corriger à la baisse) des demandes de restitution.

Pis encore, certains ont adopté la même position au prétexte que le contrat était trop investi sur le fonds euros et pas assez en UC.

L'administration centrale a validé subrepticement cette position au détour de la notice diffusée en décembre 2007, conçue - en principe - pour assister les contribuables dans la mise en oeuvre de leurs droits. La récente instruction confirme rigoureusement cette position puisqu'elle indique que : « seuls les contrats dits « multi-supports » qui sont effectivement investis à la fois en euros et en unités de compte sont, dans le cadre de la détermination du droit à restitution, assimilés à des contrats en unités de compte. Cette assimilation est directement subordonnée à la présence effective au contrat de garanties exprimées en unités de compte. A titre indicatif, il est rappelé que, sur le marché français, les contrats dont une part des primes versées est affectée à l'acquisition de droits exprimés en unités de compte (le reste étant exprimé en euros) sont actuellement placés en unités de compte en moyenne à hauteur de 20 % de l'épargne.

En revanche, un contrat dit « multi-supports» dans lequel l'épargne est en réalité exclusivement ou quasi exclusivement investie sur le fonds en euros pendant la majeure partie de l'année prise en compte pour la détermination du revenu réalisé, ne peut pas être assimilé à un contrat en unités de compte pour la détermination du droit à restitution. Par suite, le revenu retiré du fonds en euros d'un tel contrat est réputé réalisé à la date de son inscription au contrat et, à ce titre, pris en compte pour la détermination du droit à restitution ».

Les tribunaux administratifs, qui sont d'ores et déjà saisis de la question, devront dire si le critère de qualification juridique choisi par le législateur autorise l'administration à introduire une distinction entre les contrats en unités de compte suivant les supports d'investissement.

Au-delà de sa contestation de principe, la position exprimée par l'administration appelle de nombreux commentaires. On déduit des termes de l'instruction que seuls les contrats « multi-supports » investis à hauteur de 20 % en UC pendant au moins six mois au cours de l'année concernée, échappent à l'assimilation aux contrats en euros. Le ratio de 20 % relevant d'une observation purement empirique et approximative, il appelle à l'évidence une application souple de la part des services vérificateurs¹. En outre, il ne saurait être question pour le fisc - sauf à se heurter de manière encore plus radicale à la loi - de discuter le profil des UC investies dans les contrats. En d'autres termes, la nature des actifs sous-jacents - actions ou produits de taux - des UC investies est nécessairement à l'abri de tout débat, d'autant plus qu'au regard de l'exigence de risque qui paraît sous-tendre la notion de « revenu réalisé », des événements récents ont malheureusement montré que les placements réputés «monétaires» peuvent être singulièrement exposés ...

On constate par ailleurs que l'approche retenue par l'administration fonctionne contrat par contrat, sans aucune mesure de tempérament à l'égard des contribuables titulaires de plusieurs contrats présentant des profils variés. S'agissant de tenir compte de l'exposition du contribuable au risque, le fisc aurait pu concevoir de faire masse de l'ensemble des contrats.

Enfin, les caractéristiques des contrats étant susceptibles d'évoluer dans le temps, il convient de prévoir des mesures d'ajustement afin de prévenir toute situation de double prise en compte des intérêts capitalisés, qui offenserait la sacro-sainte règle non bis in idem. En effet, un contrat euros peut être transformé en contrat en UC sous l'empire de l'amendement « Fourgous », de même qu'un contrat multi-supports « autre qu'en UC» (selon la conception administrative) peut faire l'objet d'arbitrages tels qu'il change de nature aux yeux du fisc. Dans ce cas, les revenus capitalisés jusqu'alors devront nécessairement être exclus de la part des revenus «réalisés» ultérieurement lors d'un rachat partiel ou du dénouement du contrat. Les revenus réalisés au sens du bouclier fiscal sont soit des revenus «soumis à l'impôt», soit des revenus « exonérés ». Dès lors, s'agissant des PEA, seuls peuvent être pris en compte les gains nets constatés à l'occasion d'un retrait partiel ou total. Il est exclu de retenir isolément les dividendes perçus au sein du PEA, à moins qu'il ne s'agisse de produits de titres non cotés excédant 10% du montant de ceux-ci, auquel cas la loi prescrit l'imposition immédiate de la part excédentaire. Dans cette hypothèse très spécifique, ainsi que l'indique d'ailleurs l'instruction (n°37), la fraction des dividendes précédemment taxée devra mécaniquement être exclue du montant des gains nets pris en compte au titre de l'année d'un retrait ou du dénouement du plan.

Gageons que les quelques contentieux malencontreusement ouverts sur ce sujet trouveront une issue rapide suite à la publication de l'instruction.

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¹ Cf. en ce sens la position exprimée par le représentant de la DLF au salon Fiscap le 14 février 2008, AGEFI n°338.


Article paru dans la revue Option Finance en deux parties les 15 et 22 septembre 2008


Authors:

Olivier de Saint Chaffray,Luc Jaillais Associés