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Comment définir la « participation au capital » pour l’application du régime d’exonération des dividendes ?

02/04/2012


Le régime dit des « sociétés mères et filiales » codifié aux articles 145 et 216 du code général des impôts exonère d’impôt sur les sociétés (hormis à hauteur d’une quote-part de frais et charges) les dividendes reçus par une société d’une filiale donc elle détient au moins 5 % du capital. Malgré son apparente simplicité, cette règle n’échappe pas à des divergences d’interprétation au regard de la qualification de société mère.


L’exonération a pour objet d’éviter de multiplier les taxations du résultat de la filiale lorsqu’il existe différents niveaux d’interposition. Elle s’applique également entre sociétés de différents pays de l’Union Européenne (transposition des dispositions de la directive n° 90/435 du 23 juillet 1990 devenue directive 2011/96/UE du 30 novembre 2011). La portée de ce principe donne néanmoins lieu à discussions dans les cas de sociétés mères détenant des titres démembrés ou détenant moins de 5 % des droits de vote.

1 - Le Conseil d'Etat se prononce sur la question des titres détenus en usufruit.

Dans un récent arrêt du 20 février 2012 (n° 321224), le Conseil d'Etat juge que « le législateur a entendu exclure du bénéfice du régime fiscal des sociétés mères les sociétés qui ne détiennent que l’usufruit des titres dont elles perçoivent les produits » au motif essentiel que l’usufruitier ne détient pas de « droits équivalents vis-à-vis du capital et de l’exercice du droit de vote à ceux d’un propriétaire détenteur du titre ».

Cette conclusion semble résulter d’une stricte application du texte de l’article 145 1 b du CGI qui dispose que « les titres de participation doivent représenter au moins 5 % du capital de la société émettrice ».

La référence au capital de la société filiale conduit en effet à considérer que c’est l’associé au regard du droit des sociétés qui est ici visé.

Les conclusions du Rapporteur Public, Mme Hedary, sont sur ce point éclairantes. Elle rappelle que, même si en l’espèce le nu-propriétaire avait consenti à l’usufruitier les plus larges pouvoirs au regard des droits de vote au sein de la filiale, c’est bien lui qui reste le seul et véritable associé. Elle indique ainsi que « le propriétaire, et celui qui a la qualité d’associé, est donc seulement le nu-propriétaire. C’est lui qui a le contrôle sur la société mais aussi qui a principalement les risques. C’est donc lui qui détient les participations ».

Cet arrêt rejoint celui encore plus tranché de la Cour de Justice de l'Union Européenne du 22 décembre 2008 (affaire C 48/07 « Etat belge contre Les Vergers du Vieux Tauves SA ») où il est indiqué que : « le rapport de droit du nu-propriétaire avec la filiale est celui d'associé, résultant du seul fait qu'il détient, en tant que nu-propriétaire, des parts dans le capital de cette dernière. Cette participation détenue par le nu-propriétaire remplit, de façon évidente, le critère d'une «participation dans le capital » au sens de l'article 3 de la directive 90/435 et cette société, pourvu qu'elle remplisse également les autres critères fixés par cette directive, doit être considérée comme une « société mère » au sens dudit article 3 ».

La Cour indique également et de manière définitive que : « il en découle que la notion de «participation dans le capital» au sens dudit article 3 renvoie au rapport de droit existant entre la société mère et la société filiale. (…) ».

La position de la CJUE sur la question est donc fort claire : la qualification fiscale de « société mère » dépend uniquement de sa qualité d’associé au regard du droit des sociétés.

Une rapide comparaison entre la jurisprudence communautaire et celle du Conseil d'Etat permet de relever que si les deux juridictions aboutissent à la même conclusion, leur raisonnement n’est en apparence pas tout à fait identique puisque le Conseil d'Etat semble se référer à la différence de droits au sein de la filiale entre l’usufruitier et le nu propriétaire et non à la seule différence de qualification juridique.

Cette constatation, a priori byzantine, conduit à s’interroger sur certaines divergences d’interprétations subsistant pour l’application de ce régime en droit interne, en particulier au regard d’une éventuelle exigence cumulative de droits financiers et de droits de vote par la société mère.

2 - Que recouvre la notion de « capital » de l’article 145 du CGI ?

Cette question, dont la réponse est pourtant apparue évidente dans l’arrêt précité de la CJUE (un simple rapport de droit), est compliquée en droit interne par l’architecture de l’article 145 du CGI et par la position de l'administration fiscale.

En effet, cette dernière considère dans son instruction du 28 juin 2001 (4 H-1-01) qu’une participation représentant 5 % du capital vise cumulativement 5 % des droits financiers et 5 % des droits de vote, pour l’application du régime d’exonération. Or, une telle exigence semble aller au-delà du texte même de l’article 145 du CGI (à telle enseigne que cette exigence était totalement ignorée par la doctrine administrative précédente : 4 H 2121, n° 28s à jour au 1er mars 1995).

S’il est vrai que dans le cadre du régime de l’intégration fiscale, la détention de 95 % du capital d’une société s’entend de la détention des droits à dividendes et des droits de vote, une telle solution ne résulte toutefois nullement d’une position administrative mais se fonde sur un texte spécial (article 46 quater-0 ZF de l’annexe III au CGI).

De même, la rédaction de l’article 145 du CGI ne semble pas devoir conduire à retenir de manière évidente les droits de vote pour la détermination de la participation de 5 % au capital de la filiale.

Si l’article 145-6-b ter dispose que « le régime fiscal des sociétés mères n'est pas applicable aux produits des titres auxquels ne sont pas attachés des droits de vote, sauf si la société détient des titres représentant au moins 5 % du capital et des droits de vote de la société émettrice », ceci ne signifie nullement que les titres sans droits de vote devraient être exclus du calcul de la participation dans le capital de la société distributrice, comme une lecture trop rapide pourrait le laisser penser.

En effet, la lecture pertinente de l’article 145 du CGI est la suivante :

  • pour bénéficier de l’exonération des dividendes, la société bénéficiaire doit détenir une participation égale à 5 % au moins du capital (rapport de droit) de la société distributrice (principe) ;
  • parmi ces dividendes, sont exclus de l’exonération ceux afférents à des titres sans droits de vote (exception) ;
  • cette exception est cependant ignorée si la société bénéficiaire détient au moins 5 % du capital et 5 % des droits de vote (exception à l’exception).

En d’autres termes, une société qui détiendrait 6 % du capital et 4% des droits de vote devrait en principe se voir appliquer le traitement fiscal suivant :

  • application du régime mère fille en raison d’une détention supérieure à 5 % du capital (principe) ;
  • taxation des seuls dividendes afférents aux titres sans droits de vote, soit 2 % des titres (exception) ;
  • cette exclusion serait définitive dès lors que la bénéficiaire ne détient pas 5 % des droits de vote (non-application de l’exception à l’exception).

L’exemple ci-dessus vise le cas où le tiers de la participation détenue (2 %) est constitué de titres dépourvus du droit de vote. Si aucun titre composant la participation de 6 % n’est dépourvu du droit de vote (la société participante ayant vu le pourcentage de ses droits de vote s’abaisser de 6 % à 4 % par la création de droits de vote double au profit de ses coassociés), c’est bien l’ensemble des dividendes qui ouvre droit à l’exonération.

En revanche, si la société bénéficiaire avait 4 % du capital et 99 % des droits de vote, le régime mère-fille n’aurait pas trouvé à s’appliquer (le principe d’une détention de 5 % du capital n’étant pas respecté). Il est au demeurant intéressant de relever que l’article 145-6-b ter susvisé distingue le « capital » des « droits de vote », ce que ne fait nullement l’article 145-1-b posant le principe de l’exonération.

On devrait donc en conclure que si le législateur avait entendu appliquer la solution préconisée par l'administration fiscale, il aurait clairement indiqué à l’article 145-1-b que « les titres de participation doivent représenter au moins 5 % du capital et des droits de vote de la société émettrice », ce qu’il n’a pas fait.

A cet égard, les jurisprudences précitées de la CJUE et du Conseil d'Etat ne permettent pas de trancher cette controverse puisqu’elles se sont simplement attachées à définir qui est l’associé en droit (même si on peut regretter que le Conseil d'Etat ne se soit pas prononcé de manière aussi claire et définitive que la CJUE).

Plusieurs conclusions peuvent être tirées de ces développements.

La première est évidemment que la détention par une société soumise à l’impôt sur les sociétés de titres de participation démembrés est fiscalement très pénalisante (l’usufruitier étant taxé sur les dividendes au taux de droit commun de l’impôt sur les sociétés, alors que la nu-propriétaire, véritable associé, ne perçoit pas de dividendes).

La seconde est qu’il semble possible, dans une optique contentieuse, de revendiquer la qualification de société mère pour une société détenant plus de 5% du capital de sa filiale sans détenir une tel pourcentage de droits de vote (l’exonération ne jouant naturellement que pour les titres assortis de droits de vote). Le Conseil d'Etat sera très certainement amené à se prononcer sur cette question qui reste en suspens.


Par Arnaud Donguy, avocat associé,

Article paru dans la revue Option Finance le 2 avril 2012

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Arnaud Donguy
Associé
Paris