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Concentration autorisée sous réserve d’engagements

Les engagements structurels sont faits pour être respectés !

12/03/2020

Par un arrêt du 7 novembre 2019, le Conseil d’Etat a entériné l’amende de 20 millions d’euros infligée à la société Fnac-Darty pour non-respect des engagements structurels souscrits à l’occasion de la prise de contrôle de Darty. L’Autorité de la concurrence n’a pas à expliciter le montant de la sanction, mais celui-ci doit être proportionné à la gravité des manquements.

Le contexte de l’affaire : première sanction pour non-respect d’engagements structurels

En 2016, après avoir agrégé pour la première fois dans le même marché les ventes en magasin physique et les ventes en ligne, l’Autorité de la concurrence avait constaté que la prise de contrôle exclusif de Darty par la Fnac était de nature à porter atteinte à la concurrence sur les marchés de la vente au détail de produits bruns (téléviseurs, équipements hi-fi et audio…) et de produits gris (micro-ordinateurs personnels, écrans, périphériques, téléphonie), en raison de la disparition de la pression concurrentielle dans plusieurs zones de chalandise en particulier à Paris (Décision n°2016-DCC-111 du 27 juillet 2016).

Afin de remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération de concentration, l’ADLC avait subordonné la prise de contrôle à la cession par la Fnac de six magasins dans un délai déterminé, les repreneurs devant préalablement avoir été agréés par l’Autorité. 

A l’expiration du délai imparti, trois magasins n’ayant toujours pas été cédés à un repreneur agréé dans les conditions prévues (refus d’agrément d’un repreneur qui n’était pas une grande surface spécialisée dans la distribution des produits concernés), l’ADLC avait sanctionné, pour la première fois, une entreprise pour le non-respect d’un engagement structurel de cession d’actifs en lui infligeant une amende de 20 millions d’euros (ADLC n°18-D-16 du 27 juillet 2018).

Le Conseil d’Etat a estimé que la société Fnac-Darty n’était pas fondée à demander l’annulation ou la réformation de cette sanction après avoir tranché la question de la motivation de la sanction pour non-respect des engagements, puis celle de son bien-fondé au regard de l’exigence de proportionnalité de la peine (CE 7 novembre 2019, n° 424702).

Le défaut d’explicitation du montant de la sanction pour non-respect d’engagements structurels est indifférent

Dans un premier temps, la décision procède à une mise au point en matière d’obligation de motivation de la sanction pour non-respect d’engagements.

Le Conseil d’Etat affirme à ce titre qu’« il ne résulte d’aucune disposition ni d’aucune ligne directrice de l’Autorité de la concurrence que, pour une sanction prononcée en matière de contrôle des concentrations, celle-ci devrait procéder à une explicitation du montant de la sanction prononcée ».

Dans son étude sur les « engagements comportementaux » publiée en janvier 2020, l’Autorité de la concurrence précise que cette solution concorde avec la jurisprudence administrative applicable aux décisions de sanctions prononcées par le Conseil supérieur de l’Audiovisuel, mais également avec la jurisprudence européenne relative aux sanctions prises par la Commission européenne dans le champ du droit européen.

Le quantum de la sanction pour non-respect d’engagements structurels doit être proportionné à la gravité du manquement

Dans un second temps, s’attachant au bien-fondé de la sanction, le Conseil d’Etat retient que, à la différence des sanctions que l’Autorité peut prononcer en application des 1°, 2°, 3° de l’article L. 430-8 du Code de commerce (sanctions encourues en cas de gun-jumping), « la sanction financière qu’elle peut infliger en l’absence de réalisation d’engagements à un objet purement répressif ». Aussi, l’ADLC doit veiller à ce que la sanction soit « proportionnée au regard de la gravité des manquements constatés ».

Pour l’appréciation de la proportionnalité, il considère que doivent être pris en compte l’importance des engagements non respectés dans l’ensemble des mesures correctrices adoptées, le comportement de l’entreprise et sa situation particulière, notamment sa situation financière.

Sur la base de ces critères, le Conseil d‘Etat estime que la sanction de 20 millions d’euros n’est pas disproportionnée. En effet :

  • les engagements éludés occupaient une place centrale dans le dispositif ayant pour objet de prévenir un déséquilibre concurrentiel sur le marché des produits concernés et l’ADLC n’avait pas à procéder à une nouvelle analyse de la situation concurrentielle du marché à la date de sa décision ;
  • la société Fnac-Darty, disposant de nombreux moyens d'analyse juridique et économique et n'ayant pas demandé de prolongation du délai d'exécution de ses engagements avant le dernier mois du délai imparti, était en mesure, dès la décision d'autorisation, d'anticiper le refus d'agréer le repreneur proposé, qui n'était ni un opérateur de grande surface spécialisé dans la distribution de produits " bruns " et " gris ", ni un acteur émergent qui se serait spécialisé dans la vente de ces produits ou même aurait entendu le devenir. Le fait qu’elle ait fait preuve de sérieux et d'implication au début de la période de réalisation des engagements, qu'elle ait mis en oeuvre d'importants moyens pour se conformer à ses engagements, qu'elle se soit heurtée à de nombreuses difficultés pour trouver des repreneurs intéressés par les trois magasins non cédés et qu'elle ait continué ses efforts dans la recherche d'un repreneur approprié à l'expiration du délai fixé pour leur cessionn n’était pas de nature à établir que l’ADLC aurait inexactement apprécié son comportement dans la mise en oeuvre de ses engagements ;
  • la société n’avait pas fait état d’éventuelles difficultés financières lors de la procédure d’instruction préalable au prononcé et la sanction ;
  • la sanction infligée représentait « 0.3% du chiffres d’affaires consolidé réalisé en France au titre de l’exercice 2017 et 7 % du montant maximum encouru ».

Cette décision invite une fois encore les entreprises à se montrer vigilantes dans le choix des engagements proposés et dans l’application stricte des engagements pris devant l’Autorité, sous peine de lourdes sanctions. Elles doivent garder à l’esprit les propos d’Isabelle de Silva, présidente de l’Autorité de la concurrence : « lorsqu’une entreprise prend des engagements devant l’Autorité de la concurrence en vue d’obtenir l’autorisation d’acquérir une autre société, elle doit comprendre qu’elle a une obligation de résultat. Tout engagement, sauf circonstances exceptionnelles, doit être respecté ».

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Lire également : Modernisation de la définition des marchés de la distribution au détail : prise en compte des ventes en ligne

 


Actualité du droit de la concurrence : 

Cet article a été publié dans notre Lettre Concurrence/Economie de mars 2020. Cliquez ci-dessous pour découvrir les autres articles de cette lettre.

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Auteurs

Redon Denis
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Associé
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Elisabeth Flaicher-Maneval
Elisabeth Flaicher-Maneval
Counsel
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