Concentrations de dimension communautaire : ne pas notifier ou le faire trop tard peut coûter cher
Les concentrations de dimension communautaire doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission européenne pour lui permettre d’examiner si l’opération entrave de manière significative l’exercice d’une concurrence effective dans l’EEE ou une partie substantielle de celui-ci : à défaut, la Commission peut infliger des amendes jusqu'à concurrence de 10 % du chiffre d’affaires total réalisé par les entreprises concernées (Règ. CE 139/2004 du 20/ 01/2004).
Electrabel, producteur et fournisseur d’électricité, filiale du Groupe GDF Suez, vient ainsi d’être condamnée à 20 millions d’euros d’amende pour avoir notifié trop tard – et partant réalisé sans autorisation – l’acquisition du contrôle de la Compagnie Nationale du Rhône, autre producteur d’électricité. En décembre 2003 Electrabel acquiert la participation d’EDF dans la CNR. En mars 2008 elle notifie la prise de contrôle de cette société ; l’opération est autorisée un mois plus tard car elle ne pose pas de problème de concurrence mais la Commission décide de mener une enquête sur le "timing" de l’acquisition.
Le 11 juin dernier la Commission conclut qu’Electrabel a acquis le contrôle exclusif "de facto" de la CNR en décembre 2003, soit 4 ans avant la notification : en acquérant la participation d’EDF, elle était devenue le plus important actionnaire de la CNR avec près de 50 % du capital ; elle disposait d’une majorité stable aux AG en raison de la large dispersion du reste de l’actionnariat et du taux de participation aux assemblées passées ; elle était le seul actionnaire industriel de la CNR et avait repris le rôle d’EDF dans la gestion opérationnelle des activités de la CNR. En ne notifiant pas en 2003, Electrabel a manqué à son obligation de suspension.
L’amende infligée s’explique par le caractère sérieux de l’infraction, du fait que l’obligation de suspension est un des piliers du système européen du contrôle des concentrations, et la durée significative de l’infraction. Et si la Commission dit avoir tenu compte dans son évaluation de l’absence de problème de concurrence soulevé par l’opération et de la notification de 2008, elle insiste particulièrement sur le fait qu’Electrabel, société importante, familière des procédures européennes de contrôle des concentrations aurait dû savoir que l’opération de 2003 constituait une acquisition de contrôle (lequel ne confond pas avec le franchissement du seuil de 50 % de capital) requérant une notification.
En tout cas pour Neelie Kroes, le signal se veut clair : la "Commission ne tolèrera aucune infraction à cette règle fondamentale du système européen du contrôle des concentrations ". A bon entendeur …..
Par Elisabeth Flaicher-Maneval,
Avocat
Article paru dans la revue Option Finance du 27 juillet 2009
