De l'utilité de conclure des pactes Dutreil distincts "ISF" et "donation-succession"
Les avantages des pactes Dutreil nécessitent, on le sait, la signature
d'un engagement collectif réunissant 34 % du capital de la société,
taux ramené à 20 % si celle-ci est cotée.
A
l'origine, l'exonération partielle des titres transmis par décès ou
donation supposait, d'une part, que la transmission s'opère pendant le
cours d'un engagement collectif conclu pour une durée minimale de deux
ans1 et, d'autre part, que les bénéficiaires de la
transmission souscrivent un engagement individuel de conservation des
titres les liant pour six ans à compter de la cessation de l'engagement
collectif. Ce délai est ramené de six à quatre ans par la loi de
finances pour 2008.
A l'origine, l'exonération partielle d'ISF
nécessitait la souscription d'un engagement collectif conclu pour une
durée d'au moins six ans. Si, au cours de ce délai le taux de la
détention collective tombait au-dessous du seuil requis de 34 % (ou de
20 %) par suite de la défection de certains souscripteurs, les
exonérations annuelles déjà obtenues étaient préservées par ceux des
souscripteurs qui respectaient l'engagement jusqu'à son terme, mais les
intéressés ne pouvaient se constituer de nouveaux droits à exonération
pour l'avenir qu'en concluant un nouvel engagement de six ans
réunissant à nouveau la quotité exigée. La loi nouvelle ramène à deux
ans la durée minimale de l'engagement collectif, période à l'issue de
laquelle le contribuable n'est plus soumis qu'à une obligation
individuelle de conservation à respecter jusqu'à ce que six ans se
soient écoulés depuis la signature de l'engagement collectif. En
respectant sa propre obligation, chaque signataire consolide ses
exonérations passées et continue d'être exonéré à l'avenir, quelle que
soit l'ampleur des cessions réalisées par les autres signataires de
l'engagement d'origine.
Les calendriers des deux pactes sont
ainsi harmonisés : engagement collectif d'une durée minimale de deux
ans, suivi d'une période de conservation individuelle d'au moins quatre
ans. Dans les deux situations, l'entrée dans la phase de conservation
individuelle désolidarise les différents détenteurs des titres : si
l'un vient à céder, les autres ne sont pas affectés.
Mais on
aurait tort de croire qu'il est désormais possible de s'en tenir à un
engagement unique pour créer l'exonération d'ISF et celle des droits de
mutation sur la transmission des titres. Chaque type d'engagement
répond à sa logique propre.
1.1. Les souscripteurs d'un engagement destiné à assurer
l'exonération de la transmission de leurs titres doivent pouvoir
compter sur un engagement ayant conservé sa validité au moment où ils
procèderont à la donation envisagée et, en tout état de cause, au
moment de leur décès si celui-ci devait se produire avant la donation.
Un engagement de deux ans peut suffire au souscripteur qui prévoit de
faire la donation de tous ses titres dans ce délai. A l'inverse, s'il
n'existe aucune prévision de donation, ni dans ce délai ni plus tard,
il importe que l'engagement, conclu pour une période initiale de deux
ans, soit assorti d'une clause de prorogation automatique le maintenant
en vigueur jusqu'au décès du signataire concerné. Etant donné que
l'engagement associe plusieurs signataires pouvant avoir des projets
différents, il est souvent nécessaire de démultiplier les engagements
de telle sorte que, le moment venu, l'un serve à gager l'exonération du
lot de titres transmis tandis que les autres continuent à courir pour
garantir l'exonération des transmissions futures.
1.2. Dans
le « pacte ISF », l'avantage fiscal profite aux souscripteurs eux-mêmes
dans une optique de conservation qui s'inscrit dans la durée : les
souscripteurs souhaitent bénéficier de manière pérenne d'une
exonération annuelle d'ISF, pour eux-mêmes puis pour leurs ayants-droit.
Aussi
longtemps qu'il reste valide, c'est-à-dire continue de réunir la
quotité exigée de 34 % ou de 20 %, l'engagement ISF assure le transport
automatique de l'exonération : aux héritiers du souscripteur, à ceux
auxquels celui-ci fait donation de ses titres, de même qu'aux personnes
à qui il les cède pourvu que ces personnes soient souscriptrices du
même engagement. Les ayants-droit du souscripteur transmettent de même
le bénéfice de l'exonération qui leur a été transmise à leurs propres
ayants-droit. Il n'est pas encore dit que ces facilités joueront sur
les transmissions et cessions qui s'opéreront pendant la période de
conservation individuelle faisant suite à un engagement ayant eu cours
pendant deux ans. Cette situation privilégie les engagements collectifs
longs car, même si ceux-ci devaient perdre leur validité au bout de
deux ans (baisse à moins de 34 % ou de 20 % du taux de la détention
collective), les souscripteurs non-cédants conserveront l'entier
bénéfice de l'exonération aussi longtemps qu'ils gardent leurs titres.
1.1. Les souscripteurs d'un engagement destiné à assurer
l'exonération de la transmission de leurs titres doivent pouvoir
compter sur un engagement ayant conservé sa validité au moment où ils
procèderont à la donation envisagée et, en tout état de cause, au
moment de leur décès si celui-ci devait se produire avant la donation.
Un engagement de deux ans peut suffire au souscripteur qui prévoit de
faire la donation de tous ses titres dans ce délai. A l'inverse, s'il
n'existe aucune prévision de donation, ni dans ce délai ni plus tard,
il importe que l'engagement, conclu pour une période initiale de deux
ans, soit assorti d'une clause de prorogation automatique le maintenant
en vigueur jusqu'au décès du signataire concerné. Etant donné que
l'engagement associe plusieurs signataires pouvant avoir des projets
différents, il est souvent nécessaire de démultiplier les engagements
de telle sorte que, le moment venu, l'un serve à gager l'exonération du
lot de titres transmis tandis que les autres continuent à courir pour
garantir l'exonération des transmissions futures.
1.2. Dans le « pacte ISF
», l'avantage fiscal profite aux souscripteurs eux-mêmes dans une
optique de conservation qui s'inscrit dans la durée : les souscripteurs
souhaitent bénéficier de manière pérenne d'une exonération annuelle
d'ISF, pour eux-mêmes puis pour leurs ayants-droit.
Aussi
longtemps qu'il reste valide, c'est-à-dire continue de réunir la
quotité exigée de 34 % ou de 20 %, l'engagement ISF assure le transport
automatique de l'exonération : aux héritiers du souscripteur, à ceux
auxquels celui-ci fait donation de ses titres, de même qu'aux personnes
à qui il les cède pourvu que ces personnes soient souscriptrices du
même engagement. Les ayants-droit du souscripteur transmettent de même
le bénéfice de l'exonération qui leur a été transmise à leurs propres
ayants-droit. Il n'est pas encore dit que ces facilités joueront sur
les transmissions et cessions qui s'opéreront pendant la période de
conservation individuelle faisant suite à un engagement ayant eu cours
pendant deux ans. Cette situation privilégie les engagements collectifs
longs car, même si ceux-ci devaient perdre leur validité au bout de
deux ans (baisse à moins de 34 % ou de 20 % du taux de la détention
collective), les souscripteurs non-cédants conserveront l'entier
bénéfice de l'exonération aussi longtemps qu'ils gardent leurs titres.
2.1. Dans le « pacte donation », les donataires devront
prendre un engagement individuel de conservation des titres transmis,
qui courra à compter de l'expiration de l'engagement collectif et qui
aura une durée incompressible de quatre ans. L'allongement de la durée
de l'engagement collectif n'aurait pas pour effet de réduire celle de
l'engagement individuel et ne ferait que reculer son point de départ.
En outre, en régime donation, la « solidarité» entre les membres de l'engagement collectif ne s'éteint pas à l'issue
de la période des deux ans suivant la conclusion de celui-ci : toute
cession à un non signataire rompt le pacte.
A compter de la transmission, cette « solidarité » entre les membres du pacte peut entraîner une remise en cause rétroactive de l'exonération partielle 3.
Il est donc préférable de diminuer le plus possible la période de
l'engagement collectif restant à courir postérieurement à la donation.
La réduction de cette période « à risque » passe non seulement
par un report de la donation à une date la plus proche possible du
terme de l'engagement collectif mais aussi par une limitation de sa
durée (schéma 1).
2.2. Cette logique peut parfois être
mise à mal du fait des exigences légales relatives à l'exercice de
fonctions dirigeantes par l'un des souscripteurs de l'engagement
collectif ou par l'un des bénéficiaires de la transmission (« engagement de direction »). Dans le « pacte ISF», la durée de l'engagement collectif est déconnectée de celle de
l'engagement de direction qui a une durée fixe de cinq ans à compter de
la conclusion de l'engagement collectif. En « pacte donation »,
la durée de l'obligation de direction dépend d'un double facteur : la
durée de l'engagement collectif et la date de la transmission 4.
L'engagement de direction court en effet pendant toute la durée de
l'engagement collectif de conservation et les trois ans qui suivent la
date de la transmission. Mais rien n'interdit, selon nous, de faire
coïncider les deux délais. Le risque de rupture de l'engagement de
direction est plus faible pendant la période où les actionnaires sont
liés par un engagement collectif. Il peut donc être intéressant de
donner immédiatement après la souscription du pacte et de fixer la
durée de l'engagement collectif de conservation à trois ans : la durée
de l'engagement de direction est ainsi limitée à celle de l'engagement
collectif (schéma 2). Il appartient aux contribuables d'arbitrer entre
la sécurisation de l'obligation de conservation (schéma 1) et celle de
l'obligation de direction (schéma 2).
Malgré l'harmonisation réalisée par la loi de finances pour 2008, « pacte ISF
» et « pacte donation-succession » conservent chacun leur spécificité
et doivent rester distincts. La raison en est que, même s'ils sont tous
les deux à finalité fiscale, ils visent des impôts différents et
répondent à des logiques distinctes. On ne peut pas raisonner « transmission »
en négligeant les incidences de cette opération sur l'ISF ni aborder
l'exonération d'ISF sans avoir en vue l'éventualité d'une transmission.
_____________________________________
1
Même si le décès ou la donation intervient avant deux ans, le pacte
collectif doit se prolonger jusqu'à la date du second anniversaire de
sa conclusion.
2 Dans les développements ci-dessous, pour des raisons de simplification, seul le cas de la donation sera abordé.
3 Antérieurement à la transmission, les donataires n'ont pas
encore bénéficié de l'exonération partielle : la rupture du pacte ne
produit pas de conséquence fiscale immédiate.
4 Qui peut intervenir à tout moment pendant la durée de l'engagement collectif
Article paru dans la Revue Option Finance du 31 mars 2008
Authors:
Sylvie Lerond, Avocat Chef de Service - Grégory Dumont, Avocat
