Un GIE décide, pour des raisons d'ordre économique, de procéder à sa dissolution. Parallèlement à cette dissolution, il va être procédé à la résiliation des contrats de prestations de services conclus entre le GIE et les sociétés membres. Que vont alors devenir les contrats de travail des salariés de ce GIE qui, jusqu'alors, exerçaient leur fonction au sein des entreprises membres, dans le cadre d'opérations de mise à disposition ou de détachement ?
En d'autres termes, cette dissolution constitue-t-elle une opération entrant dans le champ d'application de l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail ?
Cette problématique n'est pas sans incidence puisque, dans l'affirmative, les salariés préservent leur emploi dans l'entreprise membre au sein de laquelle ils travaillaient jusqu'à la dissolution. Dans la négative, les salariés sont susceptibles de perdre leur emploi dans le cadre de la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement collectif pour motif économique. Pour que l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail trouve à s'appliquer, l'on doit être en présence d'une entité économique autonome, qui est transférée, et qui après le transfert conserve son identité.
S'agissant précisément de l'entité économique autonome, la jurisprudence considère qu'elle est constituée d'un « ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre » 1.
De son côté, la Directive Européenne n°2001/23/CE du 12 mars 2001 relative « au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements» indique que l'entité économique s'entend d'un «ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire ».
La Cour de Cassation a été amenée, tout d'abord, à se prononcer sur la création d'un GIE, soit l'hypothèse inverse de la dissolution. Elle a, dans un premier temps, considéré qu'il y avait lieu à application de l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail lorsque les salariés de la société membre «sont passés de plein droit au service du GIE en raison de la modification survenue dans la situation juridique de la société»2. Elle est depuis lors revenue sur cette analyse dans deux décisions rendues les 20 novembre 1991 et 25 janvier 19953 et n'admet plus aujourd'hui l'application de l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail en pareil cas.
En ce qui concerne l'hypothèse de la dissolution du GIE, la Cour de Cassation4, a considéré qu'il devait être fait application de l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail lorsque la dissolution, qui s'accompagnait de la cession des activités du GIE à une société, «constituait le transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité a été poursuivie ou reprise».
Dans une affaire ayant donné lieu aux jugements des 23 novembre 2004 et 14 octobre 20055 rendus respectivement par les Sections Commerce et Encadrement du Conseil de Prud'hommes de Paris, le GIE avait pris pour acquis que sa dissolution emportait transfert du contrat de travail des salariés aux sociétés membres dès lors que, dans les faits, la situation des salariés n'avait pas changé.
Ainsi, les salariés qui travaillaient déjà pour le compte des sociétés membres dans le cadre de contrats de prestations de services, ont continué à travailler, après la dissolution, dans les mêmes locaux et selon les mêmes conditions de travail (rémunération, horaires de travail, etc) mais en tant que salariés cette fois des sociétés membres.
Plusieurs mois après la dissolution et le transfert de leur contrat de travail, les salariés ont saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris aux fins de contester l'application faite, à leur profit, de l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail.
A ce titre, ils avançaient notamment que l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail ne pouvait s'appliquer dès lors que seuls les salariés (à l'exclusion de tout autre bien corporel ou incorporel) sont passés du GIE aux sociétés membres.
La Section Commerce a suivi en partie cette analyse puisqu'elle a considéré qu'il ne pouvait y avoir lieu à application de l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail, l'opération juridique de dissolution du GIE ne constituant pas, selon elle, le transfert d'une entité économique autonome.
Le GIE s'est, pour sa part, appuyé principalement sur la jurisprudence communautaire pour soutenir qu'il devait être fait application de l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail, y compris lorsque le transfert concerne essentiellement les salariés.
Ainsi, depuis son arrêt du 11 mars 19976, la CJCE, pour déterminer si les conditions d'un transfert d'une entité économique sont réunies, s'attache à prendre en considération l'ensemble des circonstances de fait qui caractérisent l'opération en cause, au nombre desquelles figurent notamment le type d'entreprise ou d'établissement dont il s'agit, le transfert ou non d'éléments corporels tels que les bâtiments et les biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l'ensemble des effectifs par le nouveau chef d'entreprise, le transfert ou non de la clientèle, le degré de similarités des activités exercées avant et après le transfert, la durée d'une éventuelle suspension de ces activités. C'est la technique dite du «faisceau d'indices».
Aucun de ces éléments ne primant sur l'autre, la CJCE privilégie un ou plusieurs critères en fonction de la nature de l'activité qui va donner lieu au transfert. Elle a, notamment, considéré que le seul passage du personnel d'une entité à une autre, y compris lorsqu'il ne s'accompagne d'aucun transfert d'éléments corporels ou incorporels, constituait néanmoins le transfert d'une entité économique autonome.
Ainsi, dans son arrêt du 11 mars 19977 précité, la CJCE a précisé que «si le transfert d'éléments d'actif figure au nombre des différents critères à prendre en considération par le juge national pour apprécier la réalité d'un transfert d'entreprise, l'absence de pareils éléments n'exclut pas nécessairement l'existence d'un tel transfert».
Elle a jugé par la suite que «le juge national ... doit notamment tenir compte du type d'entreprise ou d'établissement dont il s'agit» et que «l'importance respective à accorder aux différents critères de l'existence d'un transfert au sens de la directive varie nécessairement en fonction de l'activité exercée, voire des méthodes de production ou d'exploitation utilisées dans l'entreprise, dans l'établissement ou dans la partie d'établissement en cause».
Elle en conclut que «dès lors ... qu'une entité économique peut, dans certains secteurs, fonctionner sans éléments d'actif, corporels ou incorporels, significatifs, le maintien de l'identité d'une telle entité par-delà l'opération dont elle fait l'objet ne saurait, par hypothèse, dépendre de la cession de tels éléments».
Les juges français se trouvent aujourd'hui devoir faire application des principes définis par la CJCE et utilisent eux aussi la technique du «faisceau d'indices».
Comme la CJCE, les juges français ont aujourd'hui tendance à privilégier le critère de la reprise du personnel affecté à l'activité transférée.
Ainsi, la 18ème Chambre D de la Cour d'Appel de Paris a jugé le 18 janvier 20008 qu'il devait y avoir application de l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail en cas de reprise de la quasi-totalité du personnel (200 sur 213) et donc transfert d'un ensemble organisé de personnes en termes de nombre et de compétences, affectées à la même tâche, à l'aide desquelles s'exerçait une activité poursuivant un objectif propre et qui a conservé son identité d'entreprise.
Dans l'affaire soumise au Conseil de Prud'hommes de Paris, l'analyse du GIE, qui n'a pas reçu un écho favorable de la Section Commerce, a été entendue par la Section Encadrement qui a considéré qu'il y avait bien lieu à application de l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail, et donc à transfert de plein droit des contrats de travail du GIE aux sociétés membres.
Ce faisant, la Section Encadrement a admis que le transfert des salariés du GIE aux sociétés membres se présentait, pour reprendre la formule utilisée plus haut, comme le transfert d'un ensemble organisé de personnes (en nombre et en compétences) affectées à la même tâche, poursuivant un objectif propre et ayant conservé son identité. Elle a donc constaté que les conditions de l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail étaient réunies. Il est vrai que, dans l'affaire ayant donné lieu aux deux jugements du Conseil de Prud'hommes de Paris, les salariés transférés exerçaient des fonctions de haute technicité justifiant une qualification ou une expérience élevée et que l'activité transférée reposait essentiellement sur le savoir faire et les compétences des salariés.
Cette analyse est logique si l'on considère la nature juridique du GIE. Rappelons ici qu'en application de l'article L.251.1 du Code de Commerce, le but du GIE est de faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres, d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité. Il n'est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même. Le GIE ne dispose donc en principe, hormis son personnel, que de peu d'éléments à transférer.
L'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail ne s'appliquera pas, en revanche, si aucun élément (corporel ou incorporel) est inclus dans le transfert et si peu de salariés (sur l'effectif total du GIE) sont transférés au sein des sociétés membres.
Quoi qu'il en soit, c'est aux juges du fond que reviendra le soin d'apprécier si les conditions de l'article L.122‑12 alinéa 2 du Code du travail sont ou non réunies... d'où il peut résulter des analyses divergentes au sein d'une même juridiction !!
Article paru dans la revue Décideurs n°72
1 Cass.soc 29 octobre 2003 RJS 1/04 n°7 ; Cass.soc 17 décembre 2002 RJS 3/03 n°320
2 Cass.soc 6 mars 1985 Bull.civ V n°143
3 n°4101 RJS 1/92 n°7 et n°453 RJS 3/95 n°259
4 Cass.soc 10 juin 1997 pourvoi n°95-42.973
5 RG N°F 04/03183 et F 04/02145 ; RG n°F04/2096 et F04/2098 à F04/2100
6 Ayse Suzen c/ Zehnacker RJS 6/97 n°770 ; voir aussi Hernandez Vidal SA c/ Gomez Perez et autres et Sanchez Hidalgo et autre c/ Asociasion de Servicios Aser et autres - arrêts du 10 décembre 1998 RJS 2/99 n°315
7 voir aussi arrêts du 10 décembre 1998 précités et arrêt du 24 janvier 2002 Temco Service Industries SA c/ Imzi-lyen
8 RG n°S99/34082 ; voir aussi Cass.soc 21 juillet 2003 n°91-43.543, Cass.soc 24 septembre 2002 n°00-44.923 ; CA Grenoble 23 juin
2003 RG n°03/00956, CA Lyon 19 janvier 2000 RG n°1999/5331, Cass.soc 30 avril 2002 arrêt n°1464
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