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Electricité : des contrats administratifs par détermination de la loi

Lettre des régulations | Mai 2019

22/05/2019

Par une décision du 11 février 2019 (Société T2S, n° C4148), le Tribunal des conflits, saisi par le Conseil d’Etat, s’est prononcé sur la nature du "contrat de rattachement à un périmètre d'équilibre" que tout producteur ou tout consommateur doit conclure avec un "responsable d’équilibre", sauf à exercer lui-même cette fonction. 

Le contrat de rattachement au périmètre d’équilibre : de quoi s’agit-il ? - L’électricité ne se stockant pas, l’opérateur d’un système électrique - RTE en France - doit à tout moment équilibrer injections et soutirages : pour minimiser les coûts d’équilibrage, il demande des prévisions aux acteurs du système et les pénalise ex post en cas d’écarts. La maîtrise de cet équilibre passe par la mutualisation d’unités de production et de consommation au sein de périmètres d’équilibre où "foisonnent" ces opérations d’injection et de soutirage. Par ailleurs, pour réduire le pouvoir de marché d’EDF, les unités de production qui vendent de l’énergie sous "obligation d’achat" à la division d’EDF dénommée "EDF Obligation d’achat" en application de la loi (articles L.314-1 et suivants du Code de l’énergie) sont rattachées à un périmètre d’équilibre distinct de celui d’EDF et dédié à cette activité.

La nature du contrat de rattachement à un périmètre d’équilibre - Après avoir rappelé le principe selon lequel, "sauf dispositions législatives contraires, les contrats conclus entre personnes privées sont des contrats de droit privé, hormis le cas où l'une des parties agit pour le compte d'une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l'accessoire d'un contrat de droit public", le Tribunal des conflits a écarté la qualification administrative du contrat de rattachement à un périmètre d'équilibre, aussi bien par application de la théorie du mandat qu’en vertu de la théorie de l’accessoire. Les juridictions de l’ordre judiciaire sont donc compétentes pour se prononcer sur le refus de conclure un contrat de rattachement à un périmètre d’équilibre.

Portée de la décision du Tribunal des conflits - Elle réside essentiellement dans le refus du Tribunal des conflits de reconnaître à ce contrat le caractère d’accessoire au contrat d’obligation d’achat conclu entre un producteur et EDF OA, dont la nature administrative résulte de l’article L.314-7 du Code de l’énergie.

Ce faisant, le Tribunal circonscrit la portée de cette disposition aux seuls contrats auxquels le législateur a expressément conféré une nature administrative par dérogation aux règles de qualification dégagées avec clarté et constance par la jurisprudence. Il s’agit, d’une part, des contrats conclus par les producteurs bénéficiant d’un soutien public en guichet ouvert - contrat d’obligation d’achat en vertu de l’article L.314-7 susmentionné, contrat de complément de rémunération aux termes de l’article L.314-24 du même code - et, d’autre part, des mêmes contrats conclus à la suite d’une procédure de mise en concurrence organisée en vertu des articles L.311-10 et suivants du Code de l’énergie (voir l’article L.311-13-4 de ce code).

Cette décision offre l’occasion de revenir brièvement sur la qualification mouvementée des contrats d’obligation d’achat.

Retour sur la qualification des contrats d’obligation d’achat - Alors qu’EDF avait le statut d’établissement public, les contrats d’achat conclus avec les producteurs autonomes ont été qualifiés, par une décision célèbre du Conseil d’Etat, de contrats de droit administratif en raison de la présence au contrat d’une personne de droit public et du régime exorbitant du droit commun qui les caractérisait (CE, Sect., 19 janvier 1973, n° 82338, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant).

Avec la transformation d’EDF en société commerciale, le Tribunal des conflits et le Conseil d’Etat ont logiquement qualifié les nouveaux contrats d’obligation d’achat de contrats de droit privé (TC, 13 déc. 2010, C3800, Sté Green Yellow ; CE, 1er juillet 2010, n° 333275, Société Bioénerg).

Pour des raisons qui demeurent obscures, la qualification administrative des contrats d’obligation d’achat - entraînant plus tard, par analogie, celle des contrats de complément de rémunération - a cependant été rétablie par le paragraphe III de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement (loi "Grenelle II"). Ce paragraphe a modifié l'article 10 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, avant que ce dernier ne soit codifié.

Il faut ajouter que, si le législateur avait conféré un caractère "interprétatif" à ce texte dans sa version initiale, le Tribunal des conflits a, sur le fondement de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention, jugé que cette "qualification légale à portée rétroactive" ne pouvait s'appliquer aux contrats faisant l'objet d'une instance en cours à la date d'entrée en vigueur de la loi, faute d’être justifiée par un motif impérieux d'intérêt général ; en revanche, cette qualification s'impose aux contrats qui ne faisaient pas l'objet d'une action contentieuse à cette date (TC, 5 mars 2012, C3843, Société Baryflor c/ EDF; TC, 2 avril 2012, C3864, SARL Soleil Énergie plus c/ EDF).

L’ordonnance de codification de la partie législative du Code de l’énergie est ensuite revenue, de manière générale, sur ce caractère interprétatif, dans le but de mettre la loi en conformité avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Mais le Conseil d’Etat a considéré que le législateur délégué n’avait pas reçu compétence pour ce faire aux termes de la loi d’habilitation et a donc annulé cette disposition (CE, 21 mars 2012, n° 349415, Société EDF).

En conséquence, les contrats d’achat conclus avec EDF OA antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 12 juillet 2010 ont une nature administrative, quelle que soit la date de leur signature, à l’exception de ceux conclus après qu’EDF a perdu le statut d’établissement public mais avant l’entrée en vigueur de la loi Grenelle II et pour lesquels un contentieux avait alors été introduit devant les juridictions judiciaires. On ajoutera que, quand bien même la loi n’aurait pas eu un caractère interprétatif, les contrats conclus alors qu’EDF avait encore le statut d’établissement public n’ont pas perdu leur nature administrative (Cass. 1re civ., 14 novembre 2007, n° 06-16.177, Société Hydraulique du Gord).

Des errements regrettables - A l’énoncé de cette bien inutile complexité, on mesure les ravages causés par les interventions intempestives du législateur dans des matières aussi sensibles que la qualification de la nature des contrats. Sans cette initiative intervenue au cours de l’examen de la loi Grenelle II, la qualification de la nature des contrats d’obligation d’achat, de complément de rémunération, de convention de raccordement (Cass. 1re civ., 18 décembre 2014, n° 13-28.057, ERDF c/ M. X.) et a fortiori désormais de rattachement à un périmètre d’équilibre, n’aurait pas posé la moindre difficulté : conclus avant la transformation d’EDF en société, ils auraient tous été de droit public ; ensuite, de droit privé.

Loin de simplifier et clarifier les choses, cette distinction est donc intervenue au détriment de l’intelligibilité du droit et de la bonne administration de la justice. Ces errements ont un coût pour les justiciables et altèrent la sécurité juridique dont ont pourtant grandement besoin les acteurs de ce secteur capitalistique qui fait l’objet depuis vingt ans d’une excessive instabilité normative.


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Expertise : Energie 

Expertise : Secteurs régulés

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Auteurs

La photo de Christophe Barthelemy
Christophe Barthélemy
Associé
Paris
Marc Devedeix
Avocat
Paris