Emission d'actions de préférence et protection des porteurs de valeurs mobilières composées : le contractualisme confirmé par la LME

A la lumière des incertitudes persistantes exprimées par les praticiens, la réécriture de l'article L. 228-98 du Code de commerce réalisée par la loi de modernisation de l'économie (LME) (n° 2008-776 du 4 août 2008) en son article 57 mérite discussion.

Rappelons que cet article prévoit des mesures de protection des droits des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital qui doivent être prises à l'occasion de certaines opérations financières, notamment celles entraînant une modification de la répartition des bénéfices.

Jusqu'alors, la préservation de ces droits pouvait être assurée par une autorisation de l'opération donnée par les porteurs soit en assemblée spéciale statuant sur le projet soit sous forme d'un consentement anticipé stipulé dans le contrat d'émission des valeurs mobilières composées. La pratique a d'ailleurs fréquemment usé de cette seconde possibilité, pour peu que le consentement porte sur des avantages particuliers déterminés et dans la limite d'un plafond d'émission comme l'y avait invité l'ANSA (CJ n° 05-043 du 6 juillet 2005) avec sagesse. La LME est-elle venue prohiber cette lecture ?

Dans l'hypothèse d'une émission d'actions de préférence, la LME a tout d'abord expressément inclus la création d'actions de préférence générant une modification de la répartition des bénéfices parmi les opérations soumises à l'autorisation des porteurs, ce dont peu d'entre nous doutions mais la clarification est néanmoins bienvenue.

Concomitamment, la LME a procédé en fin d'alinéa 2 dudit article L. 228-98 au déplacement de la possibilité d'autorisation « par le contrat d'émission », ce qui a fait jaillir un doute sur la portée de l'autorisation visée.

Continuait-elle de pouvoir porter à la fois sur ses modalités (en assemblée spéciale ou dans une clause du contrat d'émission) et sur les mesures de protection prévues par la loi (ajustement des bases d'accès au sous-jacent, accès immédiat ou différée à l'opération projetée) ou bien cette autorisation était-elle réduite à la seule faculté de prévoir l'une des trois mesures de protection précitées, interprétation condamnant alors la pratique antérieure du consentement anticipé ?

Cette deuxième lecture, reconnaissons-le, n'était pas entièrement illégitime tant la cohérence de l'article dans son ensemble est douteuse : n'est-il pas disposé dans l'alinéa suivant que « sous ces mêmes réserves, elle (la société) peut cependant créer des actions de préférence ».

Elle a pourtant contre elle la lettre et l'esprit du texte en sorte que le recueil du consentement des porteurs nous apparait valablement pouvoir continuer de résulter, comme antérieurement depuis l'ordonnance du 24 juin 2004, d'une décision de l'assemblée spéciale ou d'une clause du contrat d'émission. La lecture exégétique ne nous paraît pas, en dépit de toutes les imperfections du texte, pouvoir faire un autre emploi de l' « autorisation » qu'un facteur commun de la décision de l'assemblée spéciale (« des conditions de l'article L. 228-103 ») et de la clause du contrat d'émission (« par le contrat d'émission »).

En outre, sur le fond, requérir une décision de la masse des porteurs de valeurs mobilières composées dans tous les cas où l'émission d'actions de préférence emporterait modification des règles de répartition des bénéfices (dans une acception entendue ici largement, incluant les réserves et le boni de liquidation¹), inscrirait cette réécriture en totale rupture avec la démarche contractualiste adoptée par la réforme de 2004, alors qu'aucun élément à notre disposition n'abonde dans ce sens. Bien au contraire, les débats parlementaires² situent cette nouvelle rédaction dans la continuité et la présentent comme «une mesure de simplification qui ne remet pas en cause la protection des titulaires de ces actions puisqu'ils auront librement consenti à cette possibilité inscrite dans le contrat d'émission».

Il s'en déduit qu'il appartient alors au contrat de prévoir les dispositions nécessaires à la préservation des intérêts des porteurs de valeurs mobilières composées, implicitement semble t-il à l'intérieur du triptyque de modalités légales lorsque celles-ci sont pertinentes au regard des caractéristiques de l'opération. Peut-être est-ce là que réside la motivation de ce déplacement qui, au résultat, ne s'imposait pas vraiment.

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¹ H. Le Nabasque, Rev. Dr. banc.et fin., n° 6 nov.-déc. 2008, 56 et s.
² Sén., débats du 3 juin 2008, articles additionnels après art. 13 bis, discussion sur amendement n° 623

Article paru dans la revue Opton Finance du 2 février 2009