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Les obligations convertibles en actions (OC) sont depuis longtemps un outil courant de financement des sociétés.
Néanmoins, dans la conjoncture économique actuelle, nombre d’émetteurs vont être contraints, face à la constatation de pertes, de réduire leur capital afin d’apurer leur report à nouveau débiteur. Cette opération n’est pas neutre pour les porteurs d’OC. Cependant, il apparaît que dans la pratique cette question est souvent éludée ou pire, n’est même pas envisagée.
Rappelons que l’article L. 228-98 alinéa 4 du code de commerce dispose que : "En cas de réduction de son capital motivée par des pertes et réalisée par la diminution du montant nominal ou du nombre des titres composant le capital, les droits des titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital sont réduits en conséquence, comme s'ils les avaient exercés avant la date à laquelle la réduction de capital est devenue définitive".
Or, force est de constater que l’interprétation des termes "comme s’ils les avaient exercés" est loin d’être limpide lorsqu’il convient de l’appliquer aux OC. En effet cette rédaction permet des interprétations différentes quant à l’étendue précise des droits des titulaires d’OC affectés par la réduction de capital.
D’une première lecture littérale du texte, il serait possible de considérer que tous les droits de l’obligataire seraient susceptibles d’être affectés par la réduction de capital. Seraient ainsi affectés, à titre principal le droit d’accès du titulaire d’OC au capital mais également le droit de créance de l’obligataire. Le nombre d’actions auxquelles le porteur aurait réellement droit lors de la conversion serait donc réduit proportionnellement au montant de la réduction de capital qui lui aurait été appliquée s’il avait été actionnaire.
Les droits de créance attachés aux OC seraient également réduits, à due concurrence de la réduction du droit d’accès au capital de la société émettrice, comme si les OC avaient été effectivement converties avant réduction de capital.
Poussée à l’extrême, cette analyse conduirait à permettre à une société par le jeu d’un coup d’accordéon avec réduction de son capital à zéro, d’annuler purement et simplement sa dette obligataire sans bourse déliée !
Une seconde lecture plus conforme à la nature des OC, consiste à analyser l’article L. 228-98 à la lumière des principes généraux gouvernant les OC issus de l’ancien article L. 225-161 du code de commerce, abrogé par l’ordonnance du 24 juin 2004.
Conformément à ce texte, seule la part de capital à laquelle donnent droit les OC est affectée par la réduction de capital, à l’exclusion de toute réduction de la créance obligataire.
Cette seconde analyse plus réaliste permet de ne pas pénaliser les actionnaires de la société par rapport aux titulaires d’OC, en leur imposant de subir une dilution en capital, tout en préservant la qualité première du titulaire d’OC : celle d’un créancier de la société émettrice.
Ce risque d’interprétation pourrait constituer une importante source de différends entre porteurs et émetteurs d’OC, pouvant également intéresser d’autres parties, comme les actionnaires de l’émetteur et ses créanciers. Ce point pourrait néanmoins être anticipé par la mention dans le contrat d’émission des modalités de calcul des conséquences d’une réduction de capital motivée par des pertes sur les droits des porteurs d’OC.
par Jean-Eric Cros, Avocat associé
et Marc Flamand, Avocat
Article paru dans la revue Option Finance du 20 juillet 2009
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