Ainsi que le rappelle l'instruction, les dispositions prévues pour le dispositif général organisé à l'article 150-0D bis du CGI sont applicables au régime transitoire réservé aux dirigeants de PME, à l'exception de celles relatives au décompte de la durée de détention.
En effet, alors que dans le régime de droit commun, la durée de possession est décomptée seulement à partir du 1er janvier 2006, c'est en revanche la durée effective de détention des titres des dirigeants de PME qui est prise en compte. L'exonération résultant de l'application d'abattements d'un tiers pour chaque année de possession au delà de la cinquième est donc susceptible de leur profiter immédiatement. La loi détermine directement trois conditions cumulatives de qualification des PME éligibles, qu'elle énonce clairement, à savoir:
(i) au 31 décembre des trois dernières années, la société employait moins de 250 salariés ; l'instruction invite à cet égard à retenir les salariés en CDD ou à temps partiel « en tant que fraction d'année de travail à concurrence de leur durée de travail effective » ;
(ii) à la clôture du dernier exercice, elle réalisait moins de 50 MEuro de chiffre d'affaires ou présentait un total de bilan inférieur à 43 MEuro ;
(iii) de manière continue au cours du dernier exercice clos, elle n'a pas été détenue à plus de 25 % par des entreprises ne répondant pas à ces mêmes conditions de plafond.
Le décret d'application 2006-1421 du 21 novembre 2006 prévoit que ces plafonds doivent être déterminés sur la base des comptes consolidés si la société dont les titres sont cédés en établit. La légalité de cette mesure réglementaire prête sérieusement à discussion. Si les critères de qualification prévus par la loi évoquent certes la définition communautaire des PME, laquelle fixe une règle de consolidation, l'article 150-0D ter ne s'y réfère pas pour autant (à la différence de l'article 885 I ter en matière d'ISF).
Dès lors, le décret ajoute bien une condition de fond que la loi n'a pas prévue. Or, un simple décret d'application n'a pas autorité pour intervenir sur le champ d'application de la loi.
En outre, cette mesure crée une discrimination inéquitable entre les contribuables à la tête de holdings constitués sous forme de sociétés civiles, non astreints à publier des comptes consolidés, et les autres. Au cours des cinq années précédentes, le cédant doit :
(i) avoir détenu, le cas échéant avec son groupe familial élargi, au moins 25 % de la société ; les détentions indirectes par l'intermédiaire de sociétés translucides sont admises par l'instruction ;
(ii) avoir effectivement exercé au sein de la société, de manière continue, des fonctions éligibles à la qualification de biens professionnels pour l'ISF (postes de président, directeur général, directeur général délégué, gérant, etc), donnant lieu à une rémunération normale, représentant plus de 50% des revenus professionnels ; en présence d'une société holding, l'instruction admet que la condition liée à la rémunération soit appréciée au niveau de la ou des filiales.
L'instruction insiste bien sur le fait que la fonction doit être effectivement exercée par le cédant lui-même. Alors que la condition de détention de 25 % est appréciée en faisant masse, notamment, des droits des époux, la condition d'exercice continu pendant 5 ans des fonctions dirigeantes n'est ainsi pas considérée globalement à l'égard du couple, sauf en cas de décès d'un dirigeant auquel son époux a succédé dans les fonctions : l'époux survivant sera réputé les avoir exercés depuis la date de prise de fonction du défunt. On ne peut que regretter, s'agissant des contribuables mariés, que l'instruction n'ait pas prévu, de façon plus générale, que la qualité de cédant s'attache à chaque conjoint, sans égard au régime de détention des titres (titres propres ou titres dépendant de la communauté), dans le même esprit qu'en matière d'ISF. En pareille hypothèse, les fonctions de direction pourraient avoir été exercées soit par l'un quelconque des conjoints, soit successivement par l'un puis par l'autre au cours de la période de cinq ans, le bénéfice de l'abattement étant lié au départ à la retraite de l'un ou de l'autre. Dans l'hypothèse où l'un des époux a pris sa retraite de dirigeant pour laisser ses fonctions à son conjoint depuis au moins 5 ans, il pourra certes céder ses titres sous le bénéfice du régime des cessions conjointes du groupe familial, pour autant cependant que le conjoint détienne lui-même au moins un titre de la société, lui permettant d'acquérir la qualité de cédant (cf. infra 6). A l'origine, la loi exigeait du cédant qu'il cesse ses fonctions et parte à la retraite impérativement dans l'année suivant la cession. La loi de finances pour 2007 assouplit le dispositif : la prise de retraite et la cessation des fonctions peuvent dorénavant être préalables à la cession, toujours dans la limite d'une année. Néanmoins, ceux qui auraient fait valoir leurs droits à la retraite avant le 1er janvier 2006 restent exclus du bénéfice de l'exonération.L'instruction précise que le délai d'une année s'entend d'une période de 12 mois computée de date à date. Cette exigence vise à la fois les activités dirigeantes et salariées. L'instruction précise toutefois que le cédant pourra exercer une activité non salariée auprès de la société, sans mentionner de limitation de délai, ce qui permet le cas échéant au repreneur de s'assurer la collaboration de l'ancien actionnaire dirigeant au delà de la période de 12 mois. Cela étant, dans la mesure où l'activité de l'intéressé risque fort d'être tournée vers un seul client, s'agissant en général d'une période transitoire vers une retraite complète, il serait utile d'obtenir confirmation de l'administration qu'une éventuelle requalification de l'activité indépendante en activité salariée du point de vue du droit social n'emporterait pas un cataclysme fiscal... Sauf cas spécifique de début d'activité très précoce, cette condition implique que l'intéressé atteigne l'âge de 60 ans au cours de la période requise. En cas de décès du cédant dans l'année qui suit la cession, l'instruction admet que la condition afférente au départ à la retraite soit considérée comme remplie si le cédant avait l'âge légal pour faire valoir ses droits à la date du décès, ou aurait atteint cet âge dans les 12 mois suivant la cession.
Le décret précise que la date à laquelle le cédant fait valoir ses droits à la retraite s'entend de la date d'entrée en jouissance. De manière pratique, on retiendra que selon la réglementation sociale, l'entrée en jouissance intervient au plus tôt le premier jour du mois civil suivant celui du dépôt de la demande auprès de la caisse de retraite. Quid du dirigeant dont le 60ème anniversaire interviendrait au cours du 12ème mois suivant la cession et qui ne pourrait donc pas entrer en jouissance de sa retraite qu'après l'expiration du délai requis ? Notons que le bénéfice d'une retraite au taux plein n'est pas exigé, ce qui rend inutile - pour les besoins du régime des plus-values - le rachat de trimestres, d'autant qu'une telle mesure ne permet pas d'avancer l'âge de la retraite. On a vu que la cession peut intervenir dans les 12 mois qui suivent ou qui précèdent la cessation d'activité et l'entrée en jouissance de la retraite. En outre, l'instruction, permet que la cession des titres s'intercale entre la cessation des fonctions et la prise de retraite, mais il ne doit pas s'écouler plus de 12 mois entre ces deux événements. La cession doit porter sur l'intégralité des titres ou droits détenus par le cédant ou, à défaut, sur un (ou des) lot(s) de titres représentant plus de 50% des droits de vote dans la société ou des droits aux bénéfices sociaux en cas de détention du seul usufruit des titres.
L'instruction admet la possibilité de cessions faites au profit de plusieurs acquéreurs et/ou en plusieurs fois, mais seules les cessions intervenant dans un intervalle de 12 mois pourront être retenues pour le bénéfice des abattements. Lorsque le cessionnaire est une société, la loi prévoit que le cédant ne doit détenir aucun droit dans celle-ci. L'instruction admet toutefois une tolérance dans la limite de 1% des droits de vote ou des droits à bénéfices de l'entreprise cessionnaire, ce qui peut autoriser un paiement du prix sous forme de titres du cessionnaire, étant précisé que les titres apportés par le cédant sont assimilés à des titres vendus. Ils sont admis par l'instruction au bénéfice du régime de faveur, pour autant qu'ils cèdent l'intégralité de leurs droits en même temps que le parent qualifié, et que la cession conjointe porte globalement sur plus de 25 % des droits de vote ou des les bénéfices de la société concernée. Cette solution trouve également à s'appliquer lorsque les personnes apparentées au dirigeant détiennent les titres éligibles au travers d'une société translucide. Les personnes présentes au capital de manière continue depuis la constitution de la société peuvent se joindre à la cession réalisée par un co-fondateur dirigeant, qui doit remplir sur sa propre tête l'ensemble des qualités requises, dont notamment celle de la détention d'au moins 25 % avec son groupe familial élargi. L'administration n'admet pas à ce stade de consolider les participations de l'ensemble des co-fondateurs (dont celle du dirigeant) pour qualifier la condition des 25 %. L'ensemble de ces conditions étant respectées, l'exonération profite à toute la richesse générée par l'exercice de l'activité éligible, en ce compris d'éventuels excédents de trésorerie accumulés au sein de la société.
Article paru dans la revue Option Finance du 12 février 2007
Authors:
Olivier de Saint Chaffray, Avocat Associé - Luc Jaillais, Avocat
