La loi relative à la régulation économique outre-mer est parue au journal officiel le 21 novembre 2012(1). Sauf disposition contraire, elle est d’application immédiate aux contrats et situations en cours.
Bien que l’étude d’impact relative à cette loi précise qu’elle n’a pas pour conséquence d’imposer aux entreprises de nouvelles obligations, force est de constater à la lecture du texte qu’il incombe désormais aux opérateurs concernés d’observer, sous peine de sanctions, des devoirs dont ils n’étaient pas tenus auparavant, notamment en matière de concurrence (I), mais aussi de transparence et de politique commerciale (II).
I- Les nouvelles obligations en matière de concurrence
Interdiction des droits exclusifs d’importation
En premier lieu, la loi interdit dans certaines collectivités d’outre-mer(2), les « accords et les pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d’accorder des droits exclusifs d’importation à une entreprise ou à un groupe d’entreprises »(3). Il s’agit là d’une infraction nouvelle, autonome dans sa qualification, qui vient s’ajouter aux pratiques anticoncurrentielles préexistantes (notamment les ententes anticoncurrentielles et l’abus de position dominante ou de dépendance économique).
Cette interdiction, consacrée dans un nouvel article L. 420-2-1 C. com., s’applique aux accords et pratiques en cours. Les parties ne disposent que d'un délai de quatre mois à compter de la promulgation de la loi pour se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions. Cela revient, pour les entreprises ayant des relations commerciales en outre-mer, à mettre fin à toute forme d’exclusivité d’importation dans les collectivités concernées, que cette exclusivité soit contractuelle ou simplement de fait.
A défaut d’une mise en conformité dans le délai imparti, les entreprises s’exposeront à des sanctions prononcées par l’Autorité de la concurrence (ci-après Adlc), à savoir des injonctions et des sanctions pécuniaires. Une sanction civile sera également encourue : le juge pourra prononcer la nullité de l’accord d’exclusivité. En revanche, la sanction pénale (emprisonnement de quatre ans et amende de 75 000 euros) prévue à l’article L. 420-6 C. com. à l’encontre des personnes physiques participant à une pratique anticoncurrentielle n’a pas été étendue à la nouvelle infraction.
Pour échapper à la sanction, les parties aux accords ou aux concertations visés pourront invoquer le bénéfice d’une exemption spécialement prévue dans un nouvel alinéa III de l’art. L. 420-4 C. com. Il leur appartiendra de démontrer que les accords sont fondés sur des motifs objectifs tirés de l’efficacité économique et qu’ils réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte.
Le texte reste silencieux sur les autres justifications objectives possibles. Il ne précise pas non plus dans quelle mesure l’accord mis en cause pourra bénéficier de l’exemption par catégorie en matière de restrictions verticales.
Régulation des marchés de gros.
En deuxième lieu, les entreprises seront tenues de respecter les éventuelles mesures de régulation arrêtées par le Gouvernement en vertu d’un nouvel article L. 410-3 C. com. En effet, celui-ci accorde au Gouvernement le pouvoir de réguler les marchés de gros, notamment les marchés de vente à l’exportation vers les collectivités précitées, d’acheminement, de stockage et de distribution dans celles-ci. L’action de l’exécutif sera certes cantonnée aux secteurs pour lesquels les conditions d’approvisionnement ou les structures de marché limitent le libre jeu de la concurrence. Néanmoins, les mesures qui pourraient être prises pour remédier aux dysfonctionnements constatés sont définies de manière générale : elles pourront porter sur l’accès aux marchés précités, la loyauté des transactions, la marge des opérateurs, la gestion des facilités essentielles et l’absence de discrimination tarifaire. Il en va de même de l’objectif de ces mesures puisqu’il est simplement précisé que l’action devra être menée en tenant compte de la protection des intérêts des consommateurs.
Ces mesures pourront être particulièrement contraignantes : si l’entreprise ne les respecte pas, elle encourra des injonctions prononcées par l’Adlc, qui devront, de surcroît, faire l’objet d’une publication dans la presse locale aux frais de l’opérateur.
En outre, l’entreprise soumise à une mesure de régulation sera tenue de transmettre à la demande du représentant de l’Etat, dans un délai de deux mois, les comptes sociaux et la comptabilité analytique de l’activité régulée, sous peine d’injonction sous astreinte prononcée par le juge des référés.
En définitive, il résulte de ce dispositif un double encadrement du marché de gros dans les collectivités concernées. Un premier encadrement intervient a priori par la régulation, à travers les mesures du Gouvernement et un second, a posteriori, par le contrôle et la sanction de l’exclusivité d’importation.
Pouvoirs d’injonctions comportementales et structurelles de l’Adlc.
En troisième lieu, dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution ainsi qu’à Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon, les entreprises détenant une position dominante et exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail pourront être amenées à soumettre des engagements à l’Adlc si celle-ci vient à leur faire connaître des préoccupations de concurrence. Il ne s’agit nullement de caractériser un quelconque abus commis par l’entreprise et c’est là où réside la grande nouveauté de l’article L. 752-27 C. com. Il suffira à l’Adlc de soulever des préoccupations du fait de prix ou de marges élevés en comparaison des moyennes habituelles dans le secteur économique concerné(4).
Les entreprises mises en cause disposeront alors d’un délai de deux mois pour formuler leurs engagements. En l’absence ou en cas d’insuffisance des engagements proposés, l’Adlc aura la possibilité de prononcer des injonctions comportementales imposant aux entreprises de modifier, de compléter ou de résilier tous les accords et actes par lesquels se sera constituée la puissance économique qui permet les pratiques constatées en matière de prix ou de marges.
L’Adlc pourra aussi imposer à l’entreprise en position dominante une cession d’actifs, à condition qu’une telle cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective.
Ainsi, l’Adlc se voit accorder par le législateur un pouvoir d’injonction structurelle en dehors du contrôle des concentrations, en réponse à ses préconisations exprimées en début d’année dans un avis relatif à la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire à Paris(5).
Contrôle des concentrations.
En quatrième lieu, les entreprises procédant à une opération de concentration dans le commerce de détail sur les marchés d’outre-mer devront notifier celle-ci à partir d’un seuil de chiffre d’affaires plus bas que celui qui est en vigueur actuellement, à savoir 5 millions d’euros au lieu de 7,5 millions d’euros.
Il en résultera inévitablement la soumission au contrôle de l’Adlc d’un plus grand nombre d’opérations de concentration sur les marchés domiens, et tout particulièrement sur les rachats de surfaces de vente comprises entre 600 m² et 1000 m².
II – Les nouvelles obligations en matière de transparence et de politique commerciale
Réglementation des prix.
Les entreprises seront assujetties à une réglementation des prix pour certains produits en vertu d’un nouvel article L. 410-4 inséré dans le code de commerce. En effet, dans les collectivités de l’article 73 de la Constitution et dans les collectivités d’outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna, le Gouvernement pourra réglementer par décret en Conseil d’Etat le prix de vente de produits ou de familles de produits de première nécessité. Aucune précision n’est apportée concernant le type de produits visés.
De surcroît, le prix global d’une liste limitative de produits de consommation courante pourra être arrêté, après négociations, par le représentant de l’Etat dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution et dans les collectivités de Saint-Pierre-et-Miquelon et à Wallis-et-Futuna. A cette fin, des négociations auront lieu chaque année avec les organisations professionnelles du secteur du commerce de détail et leurs fournisseurs, qu’ils soient producteurs, grossistes ou importateurs.
Il est prévu que si, à l’issue d’un mois, les négociations n’aboutissent pas à un accord de modération de la liste précitée, le représentant de l’Etat arrêtera le prix global de cette liste ainsi que ses modalités d’encadrement. La seule indication apportée à ce titre est que ce prix global sera fixé sur la base des négociations entamées et des prix les plus bas pratiqués dans le secteur économique concerné.
Les vendeurs devront alors afficher le prix global tel qu’il est pratiqué, et ce en application de l’article L.113-3 du code de la consommation.
Enfin, la loi crée à la charge des opérateurs l’obligation d’apporter aux administrations et au juge, les éléments établissant la réalité de la répercussion effective d’une baisse des taxes sur les prix, lorsqu’une telle baisse est décidée par les pouvoirs publics aux fins de lutter contre la hausse ou le niveau des prix de détail.
Le texte initial du projet de loi limitait cette obligation aux opérateurs redevables de l’« octroi de mer » en Guadeloupe, en Martinique, en Guyane et à La Réunion. A la suite d’un amendement proposé par le Gouvernement, le texte définitif vise l’hypothèse plus générale d’une baisse « de la fiscalité » afin d’appréhender toute action tendant à lutter contre la vie chère, y compris celle portant sur la taxe spéciale sur les carburants. De surcroît, l’amendement a permis d’inclure les opérateurs bénéficiant « directement ou indirectement » de cette baisse, ce qui est de nature à assujettir les intermédiaires entre les bénéficiaires directs et le consommateur final. Le texte définitif couvre par ailleurs un plus grand nombre de territoires en ajoutant à ceux précités les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon.
Délais de paiement.
Par ailleurs, un nouveau mode de calcul des délais de paiement devra être respecté pour les livraisons de marchandises qui font l’objet d’une importation dans les départements de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Guyane, de la Réunion et de Mayotte ainsi qu’à Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon. Les délais de paiement cités aux articles L 441-6 et L. 443-1 C. com. commenceront désormais à courir à partir de la date de dédouanement de la marchandise au port de destination finale, et non plus à partir de la réception de celle-ci(6). En revanche, lorsque la marchandise est mise à disposition de l’acheteur en métropole, le délai est décompté à partir de la date de la mise à disposition ou à partir de la date du dédouanement si celle-ci est antérieure.
Obligations spécifiques aux distributeurs.
Enfin, de nouvelles obligations sont prévues tout particulièrement à la charge des distributeurs situés dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution et dans les collectivités d’outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna.
D’une part, ils se voient interdire de facturer leurs marges-arrières par l’intermédiaire d’une filiale domiciliée dans un Etat dans lequel elle bénéficie d’un régime fiscal privilégié(7). Le non-respect de cette règle entraîne une condamnation à la répétition de l’indu et à une amende civile qui ne peut être supérieure à 2 millions d’euros, mais qui peut être portée au triple du montant des sommes indûment versées.
D’autre part, les entreprises de grande distribution sont désormais tenues de réserver une surface de vente dédiée aux productions régionales. Néanmoins, la loi n’en précise pas la superficie exacte, ni d’ailleurs le type de distributeurs assujettis à une telle obligation.
1. Loi n°2012-1270 du 20 novembre 2012 (JO du 21 novembre 2012, p.18329).
2. Il s’agit de celles régies par l’article 73 de la Constitution, à savoir la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane, la Réunion et Mayotte, ainsi que les collectivités d’outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna.
3. Le choix du législateur s’est porté sur le terme d’« accords » et non de « clauses de contrats » afin de couvrir un plus grand nombre de situations d’exclusivité qui ne sont pas nécessairement formalisées par un contrat.
4. Seront certainement utiles à cet égard les éléments d’informations communiqués par les observatoires des prix et des revenus existants outre-mer (cf. art. L. 910-1 A nouveau C. com.).
5. Adlc, avis n°12-A-01, 11 janvier 2012, pt 192.
6. La note d’information DGCCRF n°2009-28 du 2 mars 2009 prévoyait déjà la possibilité de prendre en compte la date d’enregistrement de la déclaration en douane.
7. Selon l’art. 238A du Code Général des Impôts, « les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'Etat ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies ».
