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Sources :
Arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ;
Arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de techniques de l’information et de la communication ;
Arrêté du 16 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels
(JORF du 16 octobre 2009, textes n° 12, 13 et 14 )
Après le CCAG Fournitures courantes et services (voir flash info n° 3-2009) et le CCAG travaux (voir flash info n° 8-2009), la série des différentes conditions générales auxquelles les personnes publiques ont recours pour leurs marchés est désormais complète.
Objet des CCAG
Le CCAG-PI s’applique aux marchés comportant une part importante de services faisant appel exclusivement à des activités de l’esprit, notamment aux prestations d’étude, de réflexion, de conception, de conseil, d’expertise ou de maîtrise d’oeuvre.
Le CCAG-TIC s’applique quant à lui aux marchés dont l’objet entre dans le champ des techniques de l’information et de la communication (TIC). Il peut notamment concerner les marchés de fourniture de matériels informatiques ou de télécommunication ainsi que les marchés de fourniture de logiciels commerciaux ou de développement de logiciels spécifiques.
Enfin le CCAG-marchés publics industriels s’applique aux marchés présentant au moins l’une des caractéristiques suivantes : les prestations sont exécutées suivant les spécifications propres à l’acheteur public, leurs prix sont déterminés sur devis, une surveillance de la fabrication dans les établissements du titulaire est prévue.
En cas de doute sur le CCAG à utiliser, le pouvoir adjudicateur choisit librement le CCAG applicable en veillant à ne faire référence qu’à un seul document.
Or le sort des créations susceptibles de donner prise au droit d’auteur ou à des droits de propriété industrielle diffère sensiblement selon le choix opéré.
Droits de propriété intellectuelle
Le CCAG-marchés industriels ne comporte pas de clause afférente aux droits de propriété intellectuelle. Les CCAG-PI et TIC, au contraire prévoient le sort des résultats, définis comme tous éléments résultant de l’exécution des prestations objet du marché.
Les clauses relatives à l’utilisation des résultats prévues aux CCAG-PI devront, si nécessaire, être spécifiquement incluses dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) d’un marché industriel. A défaut, le sort des créations ne serait pas réglé.
S'il est fait référence au CCAG-PI ou TIC, une option est ouverte aux contractants : soit le titulaire demeure propriétaire des droits de propriété intellectuelle créés dans le cadre du marché, soit ces droits sont transférés au pouvoir adjudicateur.
Option 1 : Concession de l’exploitation des droits de propriété intellectuelle
Lorsque le titulaire demeure propriétaire des droits de propriété intellectuelle afférents au marché, il concède au pouvoir adjudicateur le droit d’exploiter ces droits, personnellement ou par le biais de tiers. Le titulaire reste libre d’exploiter lui-même commercialement ces résultats, étant entendu qu’il s’engage à reverser au pouvoir adjudicateur une quote-part des redevances perçues dans le cadre de cette exploitation commerciale. Si l’on peut comprendre que le pouvoir adjudicateur bénéficie d’une licence sans devoir verser une redevance différente du prix d’ores et déjà payé pour l’exécution des prestations objet du marché, il est plus surprenant qu’une redevance lui soit versée par le titulaire des droits patrimoniaux lorsque celui-ci, ayant conservé ses droits, exploite sa création.
Option 2 : Transfert exclusif des droits au pouvoir adjudicateur
La seconde option offerte aux contractants est le transfert exclusif des droits au profit du pouvoir adjudicateur. Les CCAG tentent d’éviter l’écueil de la nullité de la cession globale des oeuvres futures en prévoyant que le territoire, la durée, les modes d’exploitation des droits cédés et les prix sont définis dans les documents du marché. Dans le même temps, les créations cédées devront être désignées dans les mêmes documents. Il convient de noter qu’au contraire de la licence ci-dessus évoquée, la cession des droits de propriété intellectuelle au pouvoir adjudicateur implique le versement d’une rémunération distincte du prix du marché.
Les CCAG ne prévoient pas la date du transfert des droits de propriété intellectuelle. Dans l’hypothèse d’une résiliation anticipée du marché, la question se posera de savoir si le pouvoir adjudicateur pourra réutiliser les résultats des prestations en cours d’exécution. Ce point devrait être traité spécifiquement dans les documents particuliers du marché.
FOCUS : Protection des données personnelles
Les CCAG dans leur nouvelle version contiennent une disposition afférente à la protection des données personnelles (art. 5.2) qui, si elle demeure très générale (chaque partie est tenue au respect des règles relatives à la protection des données à caractère personnel...), témoigne d’une prise de conscience de la nécessité pour les personnes publiques de se conformer à ces normes.
L’article 5.2.3 de chacun des nouveaux CCAG dispose qu’il appartient au « pouvoir adjudicateur d’effectuer les déclarations et d’obtenir les autorisations nécessaires à l’exécution des prestations prévues par les documents particuliers du marché ».
Cette clause pourrait devoir être complétée si le titulaire revêtait la qualité de responsable de traitements et ce pour assurer le parfait respect par le titulaire, qu’il agisse en qualité de responsable de traitement ou de sous-traitant, de la finalité des données qui lui sont communiquées par le pouvoir adjudicateur.
Jean-Luc Tixier, Avocat associé
François Tenailleau, Anne-Laure Villedieu, Avocats
