Flash Info Contrats Publics - Décret "Effet utile"

Sources : 
Décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009 tendant à assurer l’effet utile des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics 
Le décret du 2 septembre 2009, initialement baptisé décret « anti-bugs » doit permettre de :

• clarifier certaines difficultés récurrentes rencontrées par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ;
• mettre en conformité le droit français avec le droit communautaire ;
• corriger certaines scories créées lors de l’adoption des décrets des 17, 19 et 31 décembre 2008.

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I – Les dispositions améliorant le droit applicable

Pour tous les marchés

Les décrets de 2008 ont autorisé le pouvoir adjudicateur à inviter les candidats dont les dossiers de candidature étaient incomplets à régulariser leur situation. Le décret du 2 septembre 2009 apporte une nouvelle précision : la demande de complément, notifiée à tous les candidats, peut aussi porter sur les pièces justifiant de la capacité juridique de la personne ayant déposé le dossier de candidature (CMP, art. 52).

En matière de procédure adaptée

Le régime des variantes est précisé. Le principe posé est inverse de celui applicable en matière de procédure formalisée, hors secteurs dits « spéciaux » : si les variantes ne sont pas interdites dans l’avis d’appel public à la concurrence, les candidats peuvent en présenter (CMP, art. 50).

Concernant le traitement des offres anormalement basses, il est confirmé que la commission d’appel d’offres n’a pas à intervenir (CMP, art. 55). Cette précision est de bonne administration, puisque les textes ne contraignent à la réunion de la CAO, en procédure adaptée, à aucun stade de la procédure.

En matière de marchés à bons de commande

En cas de multi-attribution, le nombre minimal d’entreprises auxquelles le marché peut être attribué est de trois, sous réserve que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ait en sa possession suffisamment de candidatures et d’offres (CMP, art. 77).

En matière d’avances

La possibilité d’accorder des avances, aménagée par les décrets de 2008 (décret et circulaire du 19 décembre 2008 – voir flash info n° 1), est précisée. La possibilité d’introduire par avenant, dans les contrats en cours, des modifications du taux et des conditions de versement de l’avance est désormais actée (D. 2008-1355, art. 43). Quelques clarifications sont également apportées aux possibilités d’obtenir des avances pour les sous-traitants (CMP, art. 115) et aux dispositions régissant la garantie à première demande (CMP, art. 89 et 90).

En matière de recours

Concernant la passation d’un contrat sous le régime de l’ordonnance du 6 juin 2005, la personne souhaitant introduire un recours contentieux devant le juge judiciaire n’a plus l’obligation, désormais, de mettre préalablement en demeure le pouvoir adjudicateur (C. proc. civ, art. 1441-1). Cette suppression constitue une mise en conformité avec le droit communautaire, mise en conformité qui avait déjà été amorcée par la jurisprudence (CJCE, 11 juin 2009 ; cf également TGI Nanterre, 6 juillet 2009, AGEFIPH).

II – La correction des « bugs » contenus dans les textes

La parution des décrets de décembre 2008 avait mis au jour quelques incohérences rédactionnelles, que le décret du 2 septembre 2009 a corrigées :

• Tout d’abord, suite à la suppression du mécanisme de la double enveloppe en appel d’offres ouvert, il était demeuré un élément de phrase indiquant que les candidats non retenus se voyaient retourner la deuxième enveloppe, non ouverte. Cet élément de phrase a été supprimé (CMP, art. 57, 58 et 160). La suppression de la double enveloppe est également officialisée pour les entités soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005.
• Ensuite, dans le cadre des marchés allotis, une précision est apportée. Les candidatures et les offres peuvent être présentées selon deux modalités, au choix des candidats : soit le candidat fournit les éléments relatifs à sa candidature et à son offre pour chaque lot, soit il fournit une seule fois les éléments relatifs à sa candidature et les éléments d’offres relatifs à chacun des lots pour lesquels il se porte candidat.
• Enfin, lors de la suppression de la Commission d’appel d’offres pour l’Etat, ses établissements publics et les établissements publics de santé, certaines dispositions avaient été maintenues après la parution des décrets de 2008, elles sont désormais supprimées (CMP, art 22, al 1er). D’autres articles sont précisés afin de prendre en compte l’hypothèse du groupement de commande et les modalités de formation du jury de concours dans les établissements publics de santé (CMP, art. 8 et 24). Par ailleurs, l’obligation de réunir une commission d’appel d’offres, pour l’UGAP (Union des groupements d’achats publics), est supprimée (D. 30 juillet 1985, art. 18).

Auteurs : Jean-Luc Tixier, François Tenailleau