Flash Info Contrats Publics - Réforme des marchés publics

Sources : 
Décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008 modifiant certaines dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics et aux décrets pris pour l’application de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics 
Décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics 
Décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics 
Décret n° 2008-1550 du 31 décembre 2008 modifiant le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics 
Circulaire n° NOR: PRMX0830787C du 19 décembre 2008 relative au plan de relance de l'économie française - augmentation des avances sur les marchés publics de l'Etat en 2009

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Fin décembre, plusieurs décrets ont modifié ponctuellement le droit de la commande publique, afin de corriger certaines scories. Plus récemment, diverses dispositions ont été adoptées pour contribuer à la mise en œuvre du « plan de relance » du Gouvernement. Les principales modifications sont ci-après présentées. Une étude plus complète sera communiquée ultérieurement.

Les différentes innovations seront présentées en deux parties. D’abord, les dispositions concernant les marchés soumis au code des marchés publics (I), ensuite celles applicables aux marchés de l’ordonnance du 6 juin 2005 (II).

Les dispositions présentées dans les différents décrets s’appliquent à toutes les procédures de marchés publics dont la consultation est engagée, ou l’avis d’appel à la concurrence publié postérieurement à leur entrée en vigueur. Une exception est toutefois à noter concernant les délais de paiement.

I – Dispositions concernant les marchés soumis au code des marchés publics (CMP)

A - Modification des seuils applicables en matière de marchés publics

Seuil concerné : Nécessité d'un contrat écrit. Ancien Montant : 4 000 € HT. Nouveau Montant : 20 000 € HT. Articles du code modifiés : 11. Source : D.2008-1356 19/12/2008, article 1er
Seuil concernés : Absences de formalités. Ancien Montant : 4 000 € HT. Nouveau Montant : 20 000 € HT. Articles du code modifiés : 28, 40, 81, 146, 150. Source : D. 2008-1356 19/12/2008, article 1er.
Seuil concerné : Seuils de procédure adaptée en matière de travaux : 206 000 € HT pour les pouvoirs adjudicateurs. Nouveau Montant : 5 150 000 € HT. Articles du code modifiés : 26, 27, 30, 79, 85. Source : D. 2008-1355 19/12/2008, articles 1er et 2
Seuil concerné : Seuils de procédure adaptée en matière de travaux : 412 000 € HT pour les entités adjudicatrices. Nouveau Montant : 5 150 000 € HT. Articles du code modifiés : 144, 148, 172. Source : D. 2008-1355 19/12/2008, articles 11 et 13

Le relèvement du seuil de recours à la procédure adaptée en matière de travaux a pour conséquence la modification de plusieurs autres articles du Code, qui n’ont plus d’utilité :

• La possibilité de recourir au marché négocié de travaux en dessous du seuil de 5 150 000 € HT, prévue à l’article 35 du Code, est supprimée (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 3)
• La possibilité de recourir au dialogue compétitif dans des conditions assouplies, en matière de travaux d’un montant inférieur à 5 150 000 € HT, prévue à l’article 36 du Code, est supprimée (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 4)
• La possibilité de raccourcir le délai de réception des offres à 22 jours, dans le cadre d’un appel d’offres ouvert, restreint, ou d’une procédure négociée, pour des travaux d’un montant inférieur à 5 150 000 € HT, prévue aux articles 57, 60, 62, 65 et 160 du Code, est supprimée (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 5, 6, 7, 8 et 12)

B. Dispositions relatives à la commission d'appel d'offres

Les dispositions existantes concernant les commissions d’appel d’offres de l’Etat sont abrogées (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 15, supprimant CMP art. 21 et modifiant les titres et l’organisation du chapitre). L’article 24 du Code, sur la composition des jurys de concours, qui faisait renvoi à l’art. 21, est réécrit. Les art. 59, 61, 63, 64 et 66, 67, 73, 74, 78, 148 et 168 sont également adaptés.

Les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux sont dispensés de constituer une CAO (commission d'appel d'offres)(D. 2008-1355 19/12/2008, art. 16, modifiant CMP art. 22 et 23). Les art. 59, 61, 63, 64, 66, 67, 73, 74, 78, 148 et 168 sont adaptés en conséquence. Les références à la CAO sont également retirées du Code de la santé publique (CSP).

Les règles régissant les CAO des groupements de commande sont modifiées en conséquence (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 14 ; modifiant CMP art. 8).

C. Délais de paiement des marchés publics

Les délais de paiement des marchés publics des collectivités territoriales et des établissements publics locaux sont progressivement réduits (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 33, modifiant CMP art. 98), selon l’échéancier suivant :

• 40 jours au 1er janvier 2009 ;
• 35 jours au 1er janvier 2010 ;
• 30 jours au 1er juillet 2010.

Les nouvelles dispositions sont applicables aux marchés dont la procédure de consultation est engagée ou l’avis d’appel public à la concurrence envoyé postérieurement à sa date d’entrée en vigueur. Corrélativement, le décret 2002-232 du 21 février 2002 est modifié pour tenir compte de ces dispositions nouvelles (D. 2008-1550 31 décembre 2008, art. 1 et 2).

Le délai accordé au comptable public pour exercer son contrôle préalablement au paiement est également aménagé (D. 2008-1550 31 décembre 2008, art. 3). De 15 jours antérieurement, il est réduit à :

• 13 jours au 1er janvier 2009 ;
• 12 jours au 1er janvier 2010 ;
• 10 jours au 1er juillet 2010.

Les modalités d’application dans le temps de ces dispositions sont précisées (D. 2008-1550 31 décembre 2008, art. 4) : pour la détermination des délais de paiement des comptables publics, la date à prendre en compte pour déterminer le délai de paiement est celle de la procédure de consultation ou de l’avis d’appel public à la concurrence. Ainsi, pour une procédure engagée entre le 1er janvier et le 31 décembre 2009, le délai de paiement de 13 jours s’appliquera.

D. Dispositions spécifiques à certains types de marchés du code des marchés publics

1 – Procédure d’appel d’offres

Le mécanisme de la double enveloppe est remis en cause en appel d’offres ouvert (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 21 et 37 ; modifiant CMP art. 57 et 58). Il est ainsi indiqué dans l’art. 57 qu’une seule enveloppe est présentée, « comprenant les documents relatifs à la candidature et à l’offre ». La nouvelle rédaction de l’article 58 ne fait plus référence qu’aux renseignements relatifs aux candidatures, et n’indique plus « avant l’ouverture des enveloppes contenant les offres et au vu des seuls renseignements relatifs aux candidatures ». Mais une ambiguïté demeure : la 2ème phrase du II de l’art. 58 n’est pas supprimée. Or elle dispose que « les enveloppes contenant les offres des candidats éliminés leurs sont rendues sans avoir été ouvertes ». Il s’agit sans doute d’un oubli.

2 – Marchés de conception-réalisation

Pour les pouvoirs adjudicateurs : 
Les marchés de conception-réalisation concernant des opérations limitées à la réhabilitation d’un bâtiment peuvent être conclus en suivant une procédure de dialogue compétitif, dès lors que les conditions de mise en œuvre de cette procédure, précisées CMP art. 37, sont réunies. Si le montant du marché est inférieur aux seuils définis à l’art. 26 CMP, le marché de conception-réalisation peut être conclu à la suite d’une procédure adaptée (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 38 ; modifiant CMP art. 69, nouveaux II et III).

Les conditions d’attribution d’une prime aux candidats à l’attribution d’un marché de conception-réalisation sont précisées (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 38 ; modifiant CMP art. 69, nouveau IV).

Pour les entités adjudicatrices¹ 
Il est désormais possible de conclure des marchés de conception-réalisation, selon les modalités prévues à l’art. 69 CMP. Ces marchés peuvent également être conclus selon la procédure négociée, dont les conditions d'utilisation sont définies. Les conditions d’attribution d’une prime aux candidats sont posées (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 42 ; ajout CMP art. 168-1).

E. Communication et échanges par voie électronique

Les modalités de communication et d’échange par voie électronique sont entièrement réécrites (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 64 ; modifiant CMP art. 56). Dans toutes les procédures de passation dont le montant dépasse 90 000 € HT, les documents produits durant une procédure de marché public peuvent être remplacés par un échange électronique ou par la production de supports physiques électroniques. Un arrêté précisera les modalités d’application de ces dispositions, prévues pour s’appliquer avec deux échéances :

• Le 1er janvier 2010, le pouvoir adjudicateur pourra exiger la transmission par voie électronique des candidatures et des offres. La réponse électronique deviendra obligatoire pour les marchés informatiques.
• A compter du 1er janvier 2012, le pouvoir adjudicateur ne pourra plus refuser la transmission des documents par voie électronique, s’agissant des marchés de fournitures, de services et de travaux d’un montant supérieur à 90 000 € HT.

A partir du 1er janvier 2010, tout avis d’appel public à la concurrence passé sur le fondement d’une procédure adaptée devra être publié par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice sur son profil d’acheteur (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 57 et 58 ; modifie CMP art. 40, 41 et 150). Les conditions de cette publication seront précisées par arrêté.

Les offres électroniques doivent être transmises en une seule fois. Si plusieurs transmissions sont effectuées par le même candidat, seul le dernier envoi est pris en compte (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 61 ; modifiant CMP art. 48).

F. Dispositions diverses

Les services de transport ferroviaire sont expressément exclus de la liste des services prioritaires, pleinement soumis au Code des marchés publics (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 53 ; modifie CMP art. 29). Il s’agit donc bien de services allégés au sens de l’art. 30 du Code des marchés publics.

S’agissant des accords-cadres et des marchés à bons de commande, le pouvoir adjudicateur peut toujours prévoir un minimum et un maximum en valeur et en quantité, ne prévoir ni l’un ni l’autre, mais aussi, désormais, confirmant expressément la jurisprudence du Conseil d’Etat² , prévoir un minimum ou un maximum (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 66 ; modifiant CMP art. 76 et 77).

Concernant les dispositions organisant la procédure adaptée, une précision est apportée : une négociation avec les candidats est autorisée sur les éléments de l’offre, notamment sur le prix (D. 2008-1355 19/12/2008, art.36 ; modifiant CMP art. 28).

Les art. 6, 45, 46 CMP, concernant la traduction en français des offres produites en langue étrangère, sont réécrits, sans que leur sens soit modifié (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 50, 59, 60).

Il est précisé dans le corps du Code que l’acte d’engagement d’un marché attribué à un groupement d’entreprises est signé soit par l’ensemble des entreprises groupées, soit par leur mandataire justifiant des habilitations utiles (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 62 ; complétant CMP art. 51), alors que cela ne figurait antérieurement que dans les formulaires en usage dans les marchés publics.

La clause de révision de prix, prévue à l’article 18-V du CMP s’applique à tous les marchés d’une durée d’exécution supérieure à 3 mois, et non plus seulement aux marchés de travaux. Concernant les fournitures directement « affectées par les fluctuations des cours mondiaux » ; il est précisé qu’il s’agit « notamment » de matières premières (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 34).

L’art. 20 du CMP, concernant les avenants, est réécrit, sans que cela modifie le régime applicable (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 35).

Par dérogation à l’art. 87 CMP, une avance peut être accordée pour tout marché dont le montant global est supérieur à 20 000 € HT. Cette disposition s’applique aux contrats en cours au moment de la publication du décret et aux contrats notifiés au plus tard le 31 décembre 2009.

Une circulaire du même jour apporte des précisions. Elle réaffirme la possibilité d’attribuer des avances, même en dehors des cas d’avances obligatoires prévues par l’art. 87. La principale nouveauté du décret est de le permettre même lorsque les documents du marché ne l’ont pas envisagé. Ces avances facultatives, jusqu’alors peu utilisées, trouveront peut-être, grâce à cette réaffirmation, un nouvel essor.

La Commission des marchés publics de l’Etat n’est plus, en aucun cas, saisie obligatoirement. Elle offre une assistance non seulement aux services de l’Etat, mais également aux collectivités territoriales selon des modalités qui seront fixées par arrêté (D. 2008-1355 19/12/2008, art. 38 ; CMP art. 39 ; modifiant CMP art. 129).

L’art. 125 CMP relatif au contrôle du coût de revient des marchés publics de l’Etat est entièrement réécrit (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 71).

II. Dispoitions applicables aux marchés de l'ordonnance du 6 juin 2005

L’ensemble des dispositions introduites dans les décrets d’application de l’ordonnance du 6 juin 2005 tendent à rapprocher le régime applicable de celui du Code des marchés publics.

A – Dispositions applicables à tous les marchés

Les seuils d’application des procédures formalisées sont mis en conformité avec le droit communautaire. Au lieu d’un seuil unique fixé à 206 000 € HT pour tous les marchés de fournitures et services, les marchés de services et fournitures conclus par une autorité centrale doivent être passés selon une procédure formalisée dès que leur montant dépasse 133 000 € HT (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 4 ; modifie D. 30 décembre 2005, art. 7).

Concernant les critères de sélection des candidatures, il est précisé qu’ils sont examinés au regard de « niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières ». Il est également indiqué que l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut désormais plus à elle seule justifier l’exclusion d’un candidat (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 14 et 40 ; modifie D. 30 décembre 2005, art. 23 ; et D. 20 octobre 2005, art. 28).

La traduction en français des offres produites en langue étrangère, certifiée conforme par un traducteur assermenté, peut être exigée (D. 2008-1334 17/12/2008 ; modifie D. 30 décembre 2005, art. 3 et 17 ; modifie D. 20 octobre 2005, art. 3 et 19).

Lors de la phase de négociation préalable à l’attribution du marché, il est désormais expressément interdit de communiquer des éléments confidentiels d’une offre aux autres candidats (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 20 ; modifie D. 30 décembre 2005, art. 37).

Dans la phase d’exécution du marché, les attestations de travail déclaré à produire doivent désormais être renouvelées tous les six mois, comme pour les attributaires des marchés conclus en application du Code. Cette précision avait été oubliée dans la version originelle du décret (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 11 ; modifie D. 30 décembre 2005, art. 18).

Concernant le recours à une procédure négociée en deuxième ressort, l’ordonnance du 6 juin 2005 ne prévoyait cette possibilité qu’en cas d’offres non-conformes, c'est-à-dire incompatibles avec les exigences de l’avis d’appel à la concurrence ou les documents de consultation. Le droit communautaire permettait également un tel recours en cas d’offres inacceptables. Les possibilités de recours à la procédure négociée sont aujourd’hui élargies, et comprennent les offres « irrégulieres », « inacceptables » et « inappropriées » (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 15 ; modifie D. 30 décembre 2005, art. 24).

La possibilité de verser des avances, dans le cadre de la réalisation d’un marché, est désormais encadrée (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 27 ; ajoute D. 20 octobre 2005, art. 46-1 ; et D. 30 décembre 2005, art. 47-1).

B – Dispositions applicables aux marchés de conception-réalisation

Jusqu’à l’adoption du décret du 17 décembre 2008, les marchés de conception-réalisation des pouvoirs adjudicateurs non soumis au Code étaient régis par le décret n° 93-1270 du 29 novembre 1993, aujourd’hui abrogé. Les règles applicables sont désormais intégrées dans le décret du 20 octobre 2005 et dans celui du 30 décembre 2005. En dessous du seuil de procédure formalisée des marchés de travaux, soit 5 150 000 € HT, les pouvoirs adjudicateurs définissent librement la procédure qu’ils mettent en œuvre. Au-delà de ce seuil, la procédure utilisée n’est plus le concours, mais l’appel d’offres restreint avec intervention d’un jury. La procédure de dialogue compétitif peut également être autorisée pour les opérations de réhabilitation de bâtiment, si les conditions habituelles de recours à cette procédure sont réunies (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 22 ; ajoute D. 20 octobre et 30 décembre 2005, art. 41-1).

C – Dispositions applicables aux marchés de maîtrise d'oeuvre

L’ordonnance du 6 juin 2005, et ses décrets d’application, ne fixaient jusqu’à présent aucune règle de procédure applicable aux marchés de maîtrise d’œuvre. Le concours était donc la procédure de droit commun en la matière, sans considération de montant, dès lors qu’il était demandé aux candidats l’exécution de « prestations déterminées ». Cela découlait du décret n° 93-1270 du 29 novembre 1993, aujourd’hui abrogé.

La procédure de concours, désormais, n’est plus imposée qu’au-delà des seuils de procédures formalisées (D. 2008-1334 17/12/2008, art. 23 ; ajoute D. 20 octobre 2005, art. 40 ; et D. 30 décembre 2005, art. 41-2). En dessous de ces seuils, les pouvoirs adjudicateurs ont le choix entre toutes les procédures formalisées offertes par les textes, sauf le système d’acquisition dynamique.

Des règles spécifiques sont posées si le pouvoir adjudicateur fait le choix du concours : une procédure de concours restreint est alors spécialement prévue.

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¹ Dans le cadre du Code des marchés publics, il s’agit des pouvoirs adjudicateurs agissant en secteur « réseaux », principalement : énergie, eau, transport. 
² CE, 24 oct. 2008, n° 314499, Union des groupements d'achats publics, n° 314499